Sentencia Civil Nº 827/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1614/2012 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015240

Recurso de Apelación 1614/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Torrejón de Ardoz

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 780/2010

Apelante: D. Florencio

PROCURADORA: Dña. CONSUELO RODRIGUEZ CHACON

Apelada: Dña. Ángeles

PROCURADORA: Dña. MARIA ISABEL TORRES COELLO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 2 7 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas provisionales seguidos, bajo el nº 780/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Don Florencio , representado por la Procuradora Doña Consuelo Rodríguez Chacón y asistido por el Letrado Don.

De otra como apelada Doña Ángeles , representada por la Procuradora Doña Isabel Torres Coello y asistida por el Letrado Don.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por doña Ángeles , representada por la Procuradora de los Tribunales , doña MARÍA DEL ROSARIO CHOZAS DEL ÁLAMO, frente a don Florencio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA JESÚS LLAMAS VILLAR, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas por las que habrán de regirse las partes desde la notificación de la presente:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Teodosio , a su madre doña Ángeles , con quien convivirá en el domicilio de ésta, hoy día sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Torrejón de Ardoz, ( Madrid). La patria potestad sobre el menor se ejercerá de manera compartida entre ambos progenitores, quienes deberán consensuar todas las decisiones relevantes que afecten al hijo, tales como las relativas al cambio de domicilio, de Centro Escolar, salidas al extranjero o tratamientos médicos especiales, etc....

No existiendo ya domicilio familiar, por haber dejado la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM003 , NUM004 - NUM005 , de Torrejón de Ardoz, ( Madrid), no procede acordar ninguna medida al respecto.

Se establece un régimen de visitas del menor, a favor de su progenitor, el demandado, que será de todos los fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del colegio, o desde las 18:00 horas, en caso de viernes no lectivos-, hasta las 19:00 horas del domingo. Los festivos que formen puente con un fin de semana, el menor los pasará en compañía del progenitor al que le toque ése fin de semana, acrecentándolo.

Respecto a los periodos de vacaciones escolares del menor, Navidad, Semana Santa y verano, los progenitores lo tendrán en su compañía, por mitad e iguales partes, eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre en los años pares, y el padre, en los impares. Las recogidas del menor, habrán de hacerse en el domicilio de éste, o en el colegio los viernes, y las entregas se harán siempre en el domicilio del menor, salvo que las partes pacten, de común acuerdo, lugar distinto.

Se establece una pensión por alimentos del menor, a abonar por el demandado, don Florencio , de la cantidad de 200 euros mensuales, que deberá ser abonada por mensualidades adelantadas, y dentro de los cinco primeros de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre del menor designe al efecto. Dicha cantidad deberá ser actualizada, anualmente, de acuerdo con el incremento del Índice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios del menor, se abonarán por los dos progenitores, al 50%.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad e iguales partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Florencio y de oposición por la representación legal de Doña Ángeles y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 24 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Florencio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2012 , de Relaciones Paterno Filiales, acordando las medidas en relación con el hijo menor Teodosio , entre ellas una pensión alimenticia de 200 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, y desestima la petición de pensión compensatoria de la esposa. Se alega en el recurso como único motivo, infracción de los artículos 144 y 146 del Código Civil . Solicita la revocación de la sentencia en el punto cuatro del fallo en lo que se refiere a la pensión de alimentos del hijo menor, que deben de ser de 150 €.

El Ministerio Fiscal solicita la revocación parcial de la sentencia al entender que la cantidad de 150 € mensuales responde en las circunstancias que concurren a la base de proporcionalidad exigido legalmente.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación, dictando sentencia que confirme la sentencia recurrida y condene en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Motivo del recurso.

La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para su hijo Teodosio nacido el NUM006 de 2006, de 7 años en la actualidad. Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC para los supuestos de separación y divorcio, también aplicable a los menores en los supuestos de ruptura (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia, y su nivel medio, teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 145.1, CC ), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Los hechos relevantes que se han acreditado son los siguientes:

1º.- El hijo menor Teodosio de 7 años, nacido el NUM006 de 2006, cursa sus estudios en un colegio público, sin que se acrediten necesidades ni gastos especiales, más que los propios de su edad.

2º.- El padre figura empadronado con otros tres hijos, dos de ellos de su actual pareja, todos ellos más pequeños que Teodosio ; percibía el subsidio de desempleo de 426 € en el año 2011, que se extinguía el 14 de julio de 2013, sin perjuicio de que se le pueda renovar. Reconoce que, en los meses que tenía trabajo y percibía ingresos abonaba para su hijo 200 € mensuales,. Aporta un contrato de Arrendamiento de 27 de junio de 2009, por una renta de 600 € al mes, en la misma vivienda que ocupaba al tiempo de la demanda.

3º.- La madre y el menor conviven con otro hijo de una relación anterior de ella, en el año 2010 percibía prestación por desempleo por un total de 4.700,20 € y en su declaración del IRPF constan unas retribuciones totales de 5.491,20 €, en el subsidio causó baja el 23 de abril de 2011. Presenta un contrato de arrendamiento con una renta de 700 € mensuales, aunque reconoce en el acto de la vista que ha tenido que cambiar de domicilio.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser estimado considerando más ponderado a las circunstancias acreditadas que se proceda a reducir la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, al entender que la situación laboral y capacidad económica del padre acreditada no permite abonar la cantidad establecida en la sentencia de 200 €, y atender a la menor cuando se encuentre a su cargo, y a sus propias necesidades más elementales, por lo que la pensión debe establecerse en la cantidad de 150 € mensuales, desde la fecha de la sentencia de primera instancia de 15 de mayo de 2012 , que actualizada a enero de 2013, en un 2,9 del IPC oficial, nos resulta la cantidad de 154,35 € mensuales. Las cantidades que se hubieran abonado por la pensión acordada en la sentencia han de entenderse como consumidas. Esta cantidad se abonara mientras el padre obligado al pago se encuentre en situación desempleo; sin perjuicio de que cuando trabaje o bien lleguen las partes a un acuerdo o se solicite la correspondiente modificación de medidas para fijar la nueva pensión.

TERCERO.- Costas.

La estimación en parte del recurso de D. Florencio , conlleva no condenar al recurrente por las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Florencio , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 780/10 entre dicho litigante y Doña Ángeles , que debemos revocar y revocamos, acordando:

1º.- D. Florencio abonará como pensión de alimentos para el hijo menor a Doña Ángeles , la cantidad de 154,35 € mensuales, actualizada al año 2013, en doce mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre; que se actualizará al 1 de enero de cada año conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los alimentos que se hubieran abonado conforme a la sentencia dictada en primera instancia se consideran consumidos, no procediendo su devolución ni compensación.

Los gastos extraordinarios del hijo menor se abonaran por mitad por los dos progenitores, siempre que ambos hayan mostrado su consentimiento al gasto, previo y expreso formalmente, excepto en los supuestos de urgencia o necesidad.

2º.- Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer expresa condena en costas en ninguno de los recursos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1614 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe