Sentencia Civil Nº 827/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 48/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.045.00.2-2013/0002929

Recurso de Apelación 48/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación Medidas Definitivas 807/2013

APELANTE: D. Daniel

PROCURADORA: Dña. MARIA LUISA SANTAMARIA CABALLERO

APELADA: Dña. Debora

PROCURADORA: Dña. PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 807/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante don Daniel , representado por la Procuradora doña María Luisa Santamaría Caballero.

De la otra, como apelada doña Debora , representada por la Procuradora doña Patrocinio Sánchez Trujillo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de Doña Debora , contra D. Daniel , debo mantener las medidas adoptadas en el Auto de modificación provisional de medidas definitivas de 26/2/14 y auto de aclaración de 20/3/14, dictados en el procedimiento nº 818/2013, con el único añadido siguiente: ' los días 31 de diciembre de cada año, el progenitor que concluye su periodo de guarda y custodia entregará a las menores a las 12:00 horas de ese día'.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

Con fecha 18 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo subsanar o aclarar la Sentencia dictada por este Juzgado con fecha 10 de noviembre de 2014 , en el sentido de incluir lo siguiente:

En el fundamento jurídico tercero, ' in fine', se añade: ' De conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del CC , los alimentos se abonarán desde la fecha en que se interpuso la demanda, noviembre de 2013'

2. El Fallo, queda redactado del siguiente modo:

' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de Doña Debora , contra D. Daniel , debo mantener las medidas adoptadas en el Auto de modificación provisional de medidas definitivas de 26/2/14 y auto de aclaración de 20/3/14, dictados en el procedimiento nº 818/2013, con los añadidos siguientes:

los días 31 de diciembre de cada año, el progenitor que concluye su periodo de guarda y custodia entregará a las menores a las 12:00 horas de ese día'.

los alimentos se abonarán desde la fecha en que se interpuso la demanda, noviembre de 2013.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Daniel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Debora el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Daniel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 10 de noviembre de 2014 , que estima en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, manteniendo las medidas adoptadas en el Auto de Medidas provisionales modificando las medidas definitivas de fecha 26 de febrero de 2014, y su Auto de Aclaración de 20 de marzo de 2014, dictadas en el procedimiento nº 818/2013, modificando la custodia de la hija menor Trinidad , y fijando una pensión de alimentos para la misma de 226 € mensuales, y señalando que el dia 31 de diciembre de cada año el progenitor que concluye su periodo de custodia entregará a las menores a las 12,00 h. de ese día; todo ello sin expresa condena en costas.

Se alegan como motivo único del recurso, infracción de normas sustantivas. Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, acordando estimar las pretensiones de la parte, revocando la sentencia apelada, manteniendo las medidas acordadas, pero fijando una pensión de alimentos de 175 € mensuales para la hija Trinidad .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, porque aunque en el acto de la vista solicitó una pensión de alimentos de 175€, se considera fundamentado el criterio seguido en la sentencia que ampara los derechos de la hija menor y que es proporcionado a los ingresos de los progenitores y a las necesidades de la hija, y por estimar que es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicita que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

La controversia entre las partes, se ciñe únicamente en la cuantía de la pensión alimenticia de su hija Trinidad , al cambiar la custodia de compartida entre los dos progenitores a ser atribuida a la madre, medida en la que están de acuerdo ambos progenitores; el padre ofrece 175 € mensuales aunque cree que debería fijarse en 150 €; la madre reclama la pensión alimenticia actualizada fijada en el convenio regulador, que asciende al tiempo de la sentencia a 226,60 €; el Ministerio Fiscal aunque en la vista solicitó 175 € mensuales, se muestra conforme con la cantidad establecida en la sentencia de 226 €.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda, asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), de la solidaridad familiar ( STS 12 de febrero de 2015 ), de mayor contenido ético ( STS de 8 de noviembre de 2013 ), y según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Hay que partir del hecho evidente de que es el padre, que solicita la modificación de las medidas acordadas y hoy recurrente, a quien le corresponde la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental, resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º Se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 7 de febrero de 2008, en los autos nº 251/2007, por el Juzgado nº 3 de Colmenar Viejo, aprobando el Convenio Regulador de fecha 22 de mayo de 2007, y su anexo de 28 de diciembre de 2007.

En el citado convenio se establecía por los padres una custodia compartida de sus tres hijas menores, por meses naturales, donde se fijaba la pensión alimenticia en 200 € para cada hija, en total 600 € mensuales, que el padre abonará a la madre cuando se encuentren con ella; y la madre abonará al padre la cantidad de 106 € en total 318€ mensuales los meses que las menores cuando estuvieran a con él. Las pensiones serán actualizadas anualmente según la variación del IPC publicado por el INE. Los gastos extraordinarios, que sean necesarios para el cuidado y atención de los hijos serán asumidos por ambos cónyuges al 50%. En particular y con carácter no exhaustivo, se consideran gastos extraordinarios los gastos de educación, formación, sanitarios, actividades extraescolares y viajes al extranjero consentido por ambos cónyuges.

2º La mayor de las hijas, aunque menor de edad, Trinidad , ha pasado a vivir con la madre, desde el mes de febrero de 2012, existiendo conformidad en que se le atribuya la custodia, habiéndose pactado el régimen de visitas y vacaciones.

3º Es la madre, quien presenta demanda de modificación de medidas el 20 de noviembre de 2013, alegando los nuevos hechos y que el padre solo abona la pensión de alimentos de su hija Trinidad en los meses alternos.

4º La sentencia acuerda que el padre ha de abonar la pensión alimenticia que de hecho venia abonando para su hija Trinidad , ahora por doce meses, desde la fecha que se interpuso la demanda, noviembre de 2013.

El recurrente considera que se ha aumentado injustificadamente la pensión de alimentos de su hija Trinidad , debiéndose de mantener la pensión establecida en el convenio regulador aprobado en la sentencia, que abarcaba seis meses al año.

Valorada la prueba obrante por esta Sala, el motivo del recurso debe desestimarse, es evidente que si la hija Trinidad ha pasado a vivir con la madre, debe de ser la madre quien atienda durante un periodo mucho mayor todas las necesidades de la hija derivadas de la convivencia y guarda, por lo que sería contrario a la propia naturaleza y finalidad de los alimentos, que el padre continuara abonando la misma cantidad que anteriormente entregaba, por el periodo que estaba a su cuidado, mucho menor, por lo tanto el aumento de los meses en que el padre ha de abonar los alimentos para Trinidad se encuentra plenamente justificado. No podemos olvidar que fueron los propios progenitores quienes, conocedores de la situación real existente, pactaron la cuantía de la pensión en el convenio regulador, y ellos son quienes mejor conocen sus ingresos y posibilidades económicas y las necesidades de sus hijas, por lo que no cabe duda que la cantidad estipulada es proporcionada y adecuada a la realidad del grupo familiar, sin que se acredite ningún hecho nuevo.

El padre recurrente, insiste en que no se recoge en la resolución recurrida, la cantidad pactada que la madre debería de abonar cuando las hijas están con su padre, en este sentido conviene aclarar la sentencia, teniendo en cuenta que el régimen de estancias y visitas fijado en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 26 de febrero de 2014 era flexible en atención a su edad, que con el mismo están conformes ambos progenitores, el padre deberá de abonar la pensión establecida mensualmente, sin dar lugar a ninguna reducción temporal, sin que sea necesario que la madre abone cantidad ninguna, cuando la menor este con el padre, permitiendo con ello a la madre organizar la forma de atender a los gastos regulares y ordinarios de su hija Trinidad sabedora de la cantidad con la que cuentan para sus alimentos.

En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por la Juzgadora de instancia, la prueba obrante, que ha tenido oportunidad de conocerse y valorarse por esta Sala por los documentos y el visionado del juicio.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, por la especial naturaleza de la medida que se acuerda en relación con la hija menor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Daniel , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2014 y el Auto de Aclaración de 18 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 807/13 entre dicho litigante y doña Debora , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para la apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0048 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe