Sentencia Civil Nº 827/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1308/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001308/2016

SENTENCIA NÚM.:827/2016

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA

DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a veinte de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN,el presente rollo de apelación número 001308/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000570/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ACTIVOS RENTABLES DEL MEDITERRANEO SL, representado por el Procurador de los Tribunales VICTOR DE BELLMONT REGODON, y asistido del Letrado JOSE DE BELLMONT REGODON y de otra, como apelados a BANKIA representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado MARIA PILAR GARCIA LOPEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ACTIVOS RENTABLES DEL MEDITERRANEO SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE VALENCIA en fecha 11/01/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que rechazando la acción de resolución contractual; y acogiendo parcialmente la pretensión indemnizatoria, basada en los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil , interpuesta por el procurador de los tribunales D. Victor Bellmont Regodón, en representación de ACTIOVOS RENTABLES DEL MEDITERRANEO S.L., contra BANKIA, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Elena Gil Bayo, condeno a la demandada a devolver a la actora de la suma reclamada de capital invertido de forma inicial (15.000'00 €); minorada por las rentas recibidas durane la vigencia del contrato del producto litigioso por la actora (que deberá cuantificarse en ejecución de sentencia), así como el precio de las acciones obtenidas por el canje al tiempo de la interposición de la demandada; y todo ello sin hacer expresa condena en costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ACTIVOS RENTABLES DEL MEDITERRANEO SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso tiene por objeto dos contratos suscritos por la sociedad limitada Activos Rentables del Mediterráneo, S.L. con Bancaja, relativos a la compra de obligaciones subordinadas y celebrados con fecha 13 y 26 de abril de 2011, por importe de 15.000 € cada uno.

Respecto a ellos, se formula primeramente, y de forma principal, una petición indemnizatoria y pretende la declaración de resolución de los contratos por incumplimiento de Bankia de sus obligaciones, con la misma petición de condena dineraria. Y subsidiariamente, se pide la declaración de nulidad, bien por ser nulo de pleno derecho, bien por ser anulable por vicio del consentimiento, por haber existido en su formación vicio del consentimiento, por error de la demandante y/o dolo de la demandada, y luego, como efecto de esa declaración de nulidad, que se condene a Bankia a devolver la cantidad de 30.000 € (realizando la operación aritmética que indica en el suplico), sin que tenga la demandante que devolver los intereses o rendimiento que le fueron abonados como rentabilidad de los activos.

Esas peticiones se contienen en un confuso suplico porque, en contra de lo que sería más ajustado a la lógica jurídica, la petición principal es la indemnizatoria y, luego, subsidiariamente, se formulan las demás peticiones, empezando por la de resolución del contrato para terminar con las de nulidad y anulabilidad.

La sentencia estimó parcialmente la demanda; rechazó la acción de resolución contractual y acogió parcialmente la pretensión indemnizatoria, en la forma que se ha indicado en los antecedentes de esta resolución. Valorando la prueba practicada y los hechos reconocidos por la demandada, considera que únicamente se ha probado la celebración de un contrato de adquisición de obligaciones subordinadas -el de fecha 26 de abril de 2011, también reconocido por la parte demandada-, debiendo ser la demandante quien peche con las consecuencias de la falta de prueba (FJ 3º). Desestima la pretensión de resolución del contrato porque no consta que la demandada haya incurrido en ningún incumplimiento contractual que justifique la resolución (FJ4º). En cuanto a la petición indemnizatoria, la sentencia se refiere a las obligaciones de información que debía cumplir la demandada (FJ 5º), expone la naturaleza jurídica y características del producto -si bien, erróneamente alude a participaciones preferentes- (FJ 6º), a la obligación de información y a los test de idoneidad y de conveniencia (FJ 7º), añadiendo que es la entidad financiera quien tiene la carga de probar que facilitó información al cliente (FJ 8º y 9º); considera que, aun sin formalizar un contrato expreso, la demandada prestó un servicio de asesoramiento financiero a su cliente, pues la iniciativa de la contratación de las obligaciones subordinadas partió de sus empleados, que recomendaron el producto, pero incumplió sus deberes de información -la sentencia primero dice 'que no practicó el test de idoneidad preceptivo', para a renglón seguido añadir que 'lo cierto es que la demandada sometió a la actora tanto al test de conveniencia como al de idoneidad, como evidencian los documentos 3 y 4 de los de la contestación', folio 138, pero, sigue, como no consta que la actora tuviera especiales conocimientos en la materia, no consta información precontractual, y la operación se firmó el mismo día en que se firmaron los test, concluye que 'la entidad bancaria incumplió el deber de información en los términos adecuados lo que determinó que la parte actora prestara su consentimiento sin tener cabal conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto' (FJ 10º); se refiere a la propagación de la ineficacia del contrato al canje realizado (FJ 11º); concluye que al incumplir los deberes, debe indemnizar al cliente (FJ 12º); y fija la indemnización en el importe de lo invertido, 15.000 €, menos las rentas percibidas durante la vigencia del contrato y menos el precio de las acciones al tiempo de interponer la demanda (FJ 13º); condena a pagar intereses desde la interposición de la demanda (FJ 14º), sin hacer expresa condena en costas (FJ 14º bis).

El recurso de apelación, tras exponer los requisitos de acceso a la apelación, se articula en un único motivo referido a la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba e incorrecta valoración de la misma; para terminar solicitando que se estime íntegramente la demanda.

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 166 y los sucesivos), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la entidad bancaria en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.

SEGUNDO.-Al cuestionar la valoración de la prueba que efectúa la sentencia y la aplicación al caso de las normas sobre carga de la prueba, alega la parte recurrente que también ha probado la celebración de la suscripción de obligaciones subordinadas con fecha 13 de abril de 2011, y que lo ha hecho con el documento 1 de su demanda, Orden de compra de valores de fecha 13.4.2011 (folio 37), similar al documento 2 de la demanda, Orden de compra de valores de fecha 26.4.2011 (folio 38); por lo que no se entiende, dice, que el tribunal, por el solo hecho de que la demandada niega una de las operaciones, dé valor a uno de los documentos y no al otro.

Los únicos medios de prueba propuestos por ambas partes, y luego admitidos, fueron los de documentos. Con la demanda se acompañaron tan solo dos documentos números 1 y 2, sendas órdenes de compra de valores, fechadas respectivamente los días 13.4.2011 y 26.4.2011, por importes de 15.000 € cada una, números de orden NUM000 y NUM001 ; ninguno de los dos documentos está firmado, ni por el cliente o titular de la cuenta de valores ni por Bancaja. Son casi totalmente coincidentes en su contenido, y se aprecia como diferencia que el código del empleado de Bancaja que intervino en cada operación es distinto, pues en el doc. 1 (folio 37) figura el código NUM002 , y en el doc. 2 (folio 38) consta el código de empleado NUM003 .

Por su parte, Bankia, además de reconocer expresamente que la actora 'suscribió 15.000 € en obligaciones el 26 de abril de 2011' (hecho que no necesita ser probado, merced a esa conformidad, y ex - art. 281.3, LEC ), acompaña con la contestación a la demanda un conjunto de 10 documentos, numerados del 2 al 11 (folios 89 a 115), que seguidamente detallamos:

El documento 2 es el Contrato marco de valores negociables (folio 89), fechado el 13.4.2011 y firmado por la actora y por Bancaja (folio 90), con su Anexo, también firmado (folios 91 a 94). El documento 3 es el test de conveniencia (folio 95), de fecha 13.4.2011, firmado por el cliente (folio 96). El documento 4 es el test de idoneidad (folio 97), fechado el 13.4.2011, que se practica a Argimiro , administrador de la demandante (apud acta, al folio 44), firmado por el cliente (folio 98). El documento 5 es la comunicación al cliente sobre categoría MIFID (folio 99). El documento 6 es un folleto-resumen sobre las Obligaciones Subordinadas 8ª emisión (folio 100), de fecha 13.4.2011, firmado por el cliente (folio 101), y en el que figura el código de empleado NUM002 . El documento 7 es una Orden de compra de valores (folio 102), de fecha 13.4.2011, por OBS. Bancaja NUM004 , por importe de 15.000 €; su contenido es idéntico al doc. 1 de la demanda (folio 37), incluido el código del empleado, y la única diferencia consiste en que en el documento que aporta la demandada figuran las firmas del cliente y de Bancaja; a ese documento le sigue un cuadro de valores (folios 103 a 107), sin membrete de la entidad y sin firma de empleado o apoderado de Bankia, con referencia a OBS. BANCAJA y AC. BANKIA, en el que no se aprecia la fecha 13.4.2011 y sí la fecha 27.4.2011. El documento 8 es un Anexo a la orden (folio 108), de fecha 26.4.2011, con nº orden NUM001 , que está firmado tanto por el cliente como por Bancaja, y el código de empleado es NUM003 . El documento 9 es una carta dirigida por Bankia a Activos Rentables del Mediterráneo, S.L. (folio 109), o más exactamente la primera página de esa carta, pues la frase que comienza en la última línea se interrumpe y queda incompleta, además de estar sin firmar, y se acompaña al mismo documento (folio 110) un certificado emitido por Bankia, dirigido al Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Valencia, fotocopia sin firmar pero con un sello, que hace referencia a los cupones abonados al cliente por la compra de Obligaciones subordinadas de fecha 27.4.2011. El documento 10 es una nota simple del Registro Mercantil (folio 112), referido a la demandante, sin trascendencia para este asunto. Y el documento 11 es información fiscal emitida por la entidad respecto al cliente hoy demandante (folio 113), en el que sólo consta obligaciones subordinadas por importe de 15.000 €.

TERCERO.-Antes de valorar la prueba practicada conviene destacar tres aspectos:

Primeramente, señalar que resulta lamentable la parca actividad probatoria que tanto una como otra parte han llevado a cabo. La demandante es una mercantil y tiene unas obligaciones contables, por lo que no se entiende bien que no haya podido probar el origen de su inversión, los cargos que en su cuenta hayan podido producirse, pues de algún lugar tuvo que salir el total de 30.000 € que afirma haber invertido en obligaciones subordinadas, o los abonos recibidos como cupones o rendimientos de cada una de las inversiones, que presumiblemente se abonaron en alguna cuenta bancaria de la demandante. Y por parte de la demandada, también se echa de menos que no haya propuesto la declaración de sus empleados, ya que fueron dos distintos los que intervienen en las dos órdenes de compra que se imprimen, para explicar por qué una orden se firma el día 13.4.2011 y las advertencias de riesgos asociados al producto ese mismo día, y luego hay un anexo a la orden fechado el 26.4.2011; es decir, para que aclaren por qué no se cumplimentó la primera orden de compra dada por el cliente, si es que no se ejecutó.

En segundo lugar, ya que se invoca su vulneración, conviene recordar, con la STS de 25 de febrero de 2016 , Pte: Sarazá Jimena, que 'las reglas de la carga de la prueba solo pueden ser infringidas cuando el tribunal declare que determinado hecho relevante no ha resultado suficientemente probado y atribuya erróneamente las consecuencias negativas de esa falta de prueba a una de las partes'.

Y finalmente, recordar el principio de adquisición procesal, según el cual '... el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria' - STS de 10 de mayo de 1993 , Pte: Almagro Nosete-, 'sin que importe que el material justificativo haya sido aportado por uno u otro litigante en virtud del principio de adquisición procesal' -cfr. STS de 2 de junio de 1997 , Pte: García Varela; y del mismo tenor las SSTS de 19 de julio de 2007 , Pte: O'Callaghan Muñoz; STS de 29 de octubre de 2007 , Pte: Montés Penadés; STS de 12 de junio de 2008 , Pte: Auger Liñán, STS de 29 de enero de 2010 , Pte: Seijas Quintana, con cita de las SSTS de 4 de febrero y 21 de mayo de 2009 , y STS de 6 de mayo de 2010 , Pte: Seijas Quintana-.

CUARTO.-Se pasa, pues, a valorar la prueba practicada, únicamente los documentos antes indicados. Y se estima acreditado que la parte actora llevó a cabo dos negocios de adquisición de obligaciones subordinadas con Bancaja, firmando dos órdenes de compra de valores, uno el día 13.4.2011, por importe de 15.000 € , número de orden NUM000 , y otro el día y 26.4.2011, también por importe de 15.000 €, número de orden NUM001 .

Respecto a la operación de 26.4.2011, es admitida por la parte demandado por lo que no se necesitaría valorar la prueba practicada; se trata de un hecho respecto al que hay conformidad por las partes. Los documentos que se refieren a este hecho son el doc. 2 de la demanda, que es una orden de compra de valores de esa fecha en el que no figuran las firmas ni del cliente ni de Bancaja, y el documento 8 de la contestación, que es un Anexo a la orden del día 26.4.2011, que está firmado tanto por el cliente como por Bancaja. Los otros documentos referidos a esta orden de compra son documentos creados de forma unilateral por Bankia (carta incompleta, certificado, extracto de cuenta, información fiscal) en los que no figura la firma o conformidad del cliente.

En cuanto a la operación de 13.4.2011, se estima acreditado este hecho por lo siguiente: El documento 1 de la demanda, orden de compra de valores de fecha 13.4.2011, aunque está sin firmar, es un documento elaborado por la entidad bancaria, que si el cliente tiene en su poder debe de ser porque se lo ha facilitado el empleado del banco, y no hay otra explicación a ello que ese día se llevara a cabo esa orden de compra; pero es que además, ese mismo documento está firmado por ambas partes, y lo aporta Bankia con su contestación, a saber, el documento 7, que es la Orden de compra de valores (folio 102), de fecha 13.4.2011, por OBS. Bancaja NUM004 , por importe de 15.000 € (folio 37). Esto se corrobora porque el Contrato marco de valores negociables (folio 89), también es de fecha 13.4.2011 y aparece firmado por la actora y por Bancaja (folio 90), y su Anexo también está firmado (folios 91 a 94). El mismo día 13.4.2011 el cliente firma el test de conveniencia (folio 95), y el test de idoneidad (folio 97), y firma también en la misma fecha del 13.4.2011 un folleto-resumen sobre las Obligaciones Subordinadas 8ª emisión (folio 100).

Estos documentos, por sí solos, desde el momento en que no se discute su autenticidad, son suficientes para entender que el día 13.4.2011 se efectuó una orden de compra de valores por parte de la demandante y por importe de 15.000 €.

En esos documentos figura la firma de un empleado de Bancaja, cuya autenticidad no se niega (es la propia Bankia quien aporta esos documentos firmados), como tampoco se discute que tuviera facultades para obligar a su empresa; y esa firma es precisamente la manifestación de la prestación del consentimiento por parte de Bancaja, porque cuando el contrato se celebra por escrito, se formaliza en documento, sea éste público o privado, es mediante la firma como se hace constar que el contratante presta su consentimiento y asume así las obligaciones que para él dimanan del contrato celebrado. Según declara reiteradamente el Tribunal Supremo, 'la esencia de la obligación contraída por escrito es la firma de la persona obligada' (cfr. STS de 7 de marzo de 1994 , Pte: Santos Briz, y STS de 23 de septiembre de 1997 , Pte: García Valera) y acredita no solo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene.

Son documentos privados, pero reconocidos por ambas partes, por lo que tienen para ellos el mismo valor que una escritura pública, también en cuanto a su fecha. La orden de compra de valores de fecha 13.4.2011, no es un documento preparatorio de un negocio posterior -ni mucho menos es preparatorio de la orden de fecha 26.4.2011, única que admite la demandada-, sino que, por sí mismo, supone un negocio entre ambas partes, la inversión o compra que realiza el cliente por importe de 15.000 € y con relación a un producto que emite Bancaja o una filial suya.

Los documentos elaborados por Bankia (cuadro de valores -folios 103 a 107-, sin membrete de la entidad y sin firma de empleado o apoderado de Bankia; carta incompleta dirigida por Bankia a Activos Rentables del Mediterráneo, S.L. -folio 109-; certificado emitido por Bankia -folio 110-; información fiscal -folio 113-), no desvirtúan la anterior conclusión, pues se trata de documentos creados de forma unilateral por la demandada y sin intervención alguna del cliente; documentos que, por otra parte, algunos están sin firmar o incompletos y, en cualquier, no han sido corroborados por sus autores, empleados de Bankia.

QUINTO.-Lo anterior supone estimar el recurso de apelación pues se concluye que las operaciones de inversión o de adquisición de obligaciones subordinadas fueron dos, por importes de 15.000 € cada una.

Siendo dos los negocios celebrados entre las partes, como Bankia no ha apelado la sentencia, ello supone que acepta su incumplimiento contractual y con él la obligación de indemnizar al cliente.

Por tanto, se estima totalmente el recurso de apelación extendiendo la forma de indemnizar al cliente que establece la sentencia también al segundo negocio, al celebrado el 13 de abril de 2011 .

SEXTO.- Pronunciamiento sobre costas.

En materia de costas, debe distinguirse:

Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse del recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Y por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, aplicando lo dispuesto en el art. 394.1, LEC , deberían imponerse a la parte demandante, al haberse estimado íntegramente sus pretensiones; sin embargo, se hace uso de la facultad excepcional prevista en el art. 394.1, LEC , y ante las serias dudas de hecho, que resultan de la valoración de la prueba y a lo dicho sobre la actividad probatoria de ambos litigantes, no se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Víctor de Bellmont Regodón, en nombre y representación de ACTIVOS RENTABLES DEL MEDITERRÁNEO, S.L., contra la Sentencia de fecha 11 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 21 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 570/2015, a que este Rollo se refiere.

2) Se modifica la Sentencia en el sentido de que Bankia deberá indemnizar también a la demandante por la orden de compra celebrada el 13 de abril de 2011, por importe de 15.000 €, en la forma indicada por la sentencia de instancia, por lo que el capital invertido que deberá devolverse es de 30.000 €, manteniendo el resto de pronunciamientos, salvo el relativo al pago de las costas, en el sentido de no hacer expresa condena al pago de las costas causadas en la primera instancia.

3) No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada; y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-La extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar y advertir a las partes de que en el supuesto de que proceda, teniendo en cuenta los requisitos legalmente establecidos y dado el carácter extraordinario de los mismos, laINTERPOSICIÓNde recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal contra la anterior resolución, conforme a lo establecido en al artículo segundo de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09), requiere la consignación de la cantidad de 50 € en la Cuenta de Consignaciones que esta Sección tiene abierta en la entidad BANCO DE SANTANDER; siendo el número de expediente: 4557-0000-12-(número de rollo de apelación)-(año), indicando, en el campo 'concepto' el código '00 Civil-Casación' y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta anteriormente; debiéndose verificar un ingreso por cada uno de los recursos que se preparen;doy fe.