Sentencia CIVIL Nº 827/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 552/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 552/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1124/2017

PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A nº 827

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 25 de noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 552/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1124/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Andrés, representado por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Bankia, S.A., representado por el procurador don Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de marzo 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Andrés, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia:

1. - Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida dentro del apartado D) de la Estipulación Financiera Primera de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada el 12 de julio de 2.007 ante el Notario de Andalucía don Juan Miguel Motos Guirao, con número de protocolo 4.085.

2. - Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma de la escritura de préstamo hipotecario citado, que subsistirá en lo no afectado.

3.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a abonar a don Andrés, las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, que se calcularán sin tener en cuenta la misma, con abono de los intereses legales desde la fecha sus respectivos pagos, y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

5.- Las costas se imponen a la demandada'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de mayo 2019 y formado rollo, por providencia de 17 de junio 2019 se señaló para votación y fallo para el día 21 de noviembre 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda presentada por don Andrés y declara la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con Banco Mare Nostrum, S.A., hoy Bankia, S.A., el 12 de julio de 2007 y frente a dicha resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación alegando incongruencia de la sentencia, con infracción del art. 218.1 de la LEC y cosa juzgada material, con fundamento en el art. 222 de la LEC.

SEGUNDO:Los dos motivos del recurso se fundamentan en que en la demanda de juicio ordinario objeto del presente procedimiento que se tramita con el nº 1124/2017, la parte actora ejercitaba una acción de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de gastos de la escritura de 12 de julio de 2017, lo que ya fue objeto de un procedimiento declarativo anterior y que dio lugar al juicio ordinario nº 724/2017, donde se dictó sentencia el 25 de marzo de 2019 estimando la demanda; como en esta nueva demanda la sentencia declara la nulidad de la cláusula suelo habría incurrido en incongruencia en cuanto a la acción ejercitada y, en todo caso, debía desestimarse la demanda al apreciarse la excepción perentoria de cosa juzgada material.

Recurso de apelación que no puede prosperar pues si se analiza la demanda de juicio ordinario que motiva esta demanda, tanto en el encabezamiento ya se adelanta que se ejercita una acción de nulidad de la condición general de la contratación 'relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') previsto en la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO con DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES'; el hecho segundo de la demanda se refiere a las cláusulas suelo y techo, en el hecho tercero se reproduce la cláusula cuya nulidad se pretende que es la estipulación primera, cláusula financiera D, con la siguiente redacción, 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4, 00% nominal anual; y como máximo al tipo del 14, 00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.'; el hecho cuarto analiza el perjuicio ocasionado por la aplicación de la cláusula suelo atendiendo a la evolución del euribor; el hecho quinto a la falta de información en relación a la cláusula suelo; el hecho sexto al reconocimiento de la nulidad por la demandada al comunicarle la no aplicación de la cláusula litigiosa a partir del mes de diciembre de 2013; los fundamentos de derecho V, VI y VII a los controles de incorporación, transparencia y contenido de las cláusulas suelo, el VIII a la nulidad de la cláusula suelo, el IX a los efectos de la declaración de nulidad de esta cláusula; para terminar en el suplico solicitando:

'se declare la NO INCORPORACIÓN Y/O NULIDAD DE LACONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en ESTIPULACIÓN PRIMERA.- CLÁUSULA FINANCIERA D) (Intereses ordinarios), de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgada en fecha 12 de Julio de 2007 ante el Notario Don Juan Miguel Motos Guirao (Protocolo núm. 4085), con DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES Y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, incluida la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y, en particular:

Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo').

Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 12 de Julio de 2007 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'.'

TERCERO:Como el fallo de la sentencia se ajusta a la acción ejercitada en la demanda y el anterior procedimiento no tenía por objeto la nulidad de la cláusula suelo, ni la sentencia habría incurrido en incongruencia, ni se puede estimar la excepción de cosa juzgada, lo que nos lleva a desestimar el recurso de apelación, condenando al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398 de la LEC).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación presentado por Bankia, S.A., y confirmamos la sentencia de 25 de marzo de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 1124/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.