Sentencia CIVIL Nº 827/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 374/2021 de 03 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00827/2021

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMP

N.I.G.47186 42 1 2019 0006600

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001147 /2019

Recurrente: BANKINTER S.A

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: LUIS CARNICERO BECKER

Recurrido: Pablo

Procurador: CRISTOBAL PARDO TORON

Abogado: CARLOS MARTIN SORIA

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente:

D. D. ANTONIO ALONSO MARTIN

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS - Ponente-

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a tres de enero de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1147/2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 374/2021, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A, representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado DON LUIS CARNICERO BECKER, y como parte apelada, DON Pablo, representado por el Procurador de los tribunales, DON CRISTOBAL PARDO TORON, asistido por el Abogado DON CARLOS MARTIN SORIA, sobre ACCION DE NULIDAD CLAUSULA CONTRACTUAL Y RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. DON MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 18 DE ENERO DE 2021, en el procedimiento ORDINARIO N. 1147/19 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo la demanda interpuesta por la representación de Pablo frente a Bankinter S.A. declarando la nulidad del clausurado multidivisa contenido en las escritura del préstamo hipotecario en divisas de 2 de Abril de 2008, eliminando el mismo, condenando a la demandada a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del mismo, deduciendo las cantidades abonadas por los demandantes (por principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa), sobre la base de un préstamo hipotecario otorgado en euros y el tipo de interés al Euribor más el diferencial de pactado en la escritura.

Estimo la demanda interpuesta por la representación de Pablo frente a Bankinter S.A. frente a Bankinter S.A. declarando la nulidad del clausurado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario en divisas de 20 de Agosto de 2008 eliminando el mismo, condenando a la demandada a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del mismo, deduciendo las cantidades abonadas por el demandante (por principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa), sobre la base de un préstamo hipotecario otorgado en euros y el tipo de interés al Euribor más el diferencial de pactado en la escritura.

Se imponen a la demandada las costas procesales.'

, que ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER S.A, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 DE DICIEMBRE DE 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad mercantil demandada BANKINTER S.A.' interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por DON Pablo y declara la nulidad del clausulado multidivisa contenido en las escrituras de préstamo hipotecario en divisas de fecha 2 de Abril y 20 de Agosto de 2008 suscrito entre las partes con los efectos y consecuencias que señala en su fallo, trascrito en el apartado de antecedentes de hecho de esta resolución, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. Alega como motivos en síntesis; grave error judicial en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa y jurisprudencia en que sustenta su decisión, ya que incurre en omisiones, imprecisiones y errores especialmente a la hora de valorar el conocimiento y la experiencia de los prestatarios en el producto contratado y sus riesgos, así como la información precontractual y contractual que les fue facilita por la entidad financiera según se acredita por la prueba documental aportada y practicadas en acto de juicio (documentos de primera disposición y escritura pública aportados) y la testifical practicada de quien intervino en la comercialización de las hipotecas (D. Carlos Miguel) quien ofreció una versión completamente diferente de los hechos; imposibilidad de apreciar abusividad en las clausulas referidas a la opción multidivisa ya que estas no son condiciones generales, son cláusulas de redacción clara y no oscuras que superan sobradamente el doble control de transparencia y en ningún caso puede calificadas de abusivas ya que la abusividad debe analizarse al momento de la contratación del préstamo, no fueron introducidas con mala fe, la fluctuación del tipo afecta a ambas partes y existe la facultad unilateral del cambio de divisa a disposición del prestatario que elimina cualquier desequilibrio; prescripción de la acción de nulidad y de restitución ejercitadas y existencia de retraso desleal en el ejercicio de dichas acciones; e improcedencia de las acciones de resolución contractual y de responsabilidad por incumplimiento.

Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con costas a la parte demandante.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Comenzando, como obliga la lógica resolutiva por el motivo atinente a la prescripción de las acciones ejercitadas, pronto hemos de adelantar su total desestimación. La entidad recurrente no tiene en cuenta o no valora adecuadamente que la acción principal ejercitada en la demanda y que ha resultado estimada por la sentencia apelada no es una acción de mera anulabilidad (nulidad por error vicio del consentimiento ex artículos 1300 y 1301 C Civil) sino una acción basada en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado, acción que tiene su fundamento legal en una normativa nacional y europea (TR Ley General de Consumidores y Usuarios artículos 8 , 82 , 83.1, Ley Condiciones Generales de la Contratación - artículos 7 , 8 y 9.2 y Directiva 93/13 de la Unión Europea ) cuyo incumplimiento determina una nulidad radical y de pleno derecho de las cláusulas o condiciones generales afectadas ' que se tendrán por no puestas' por lo que se trata de una acción que no está sometida a ningún plazo de prescripción ni de caducidad y a la que tampoco resulta de aplicación la regulación sobre la sanación o confirmación contractual siquiera por actos propios del contratante según razona la sentencia apelada en coincidencia con lo que viene declarando esta A. Provincial y Secc.3º- (p. e Sentencia de 9 de enero de 2017, 23 Enero de 2019 1 de Octubre de 2020) en sintonía con una reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del . T.S de 21 de Enero de 2000; 22 -2-2007 ; 25-11-2015 , 29-11-2015 entre otras muchas). Dice a este respecto el TS en su recientemente en la sentencia 454/2020, de 23 de julio «La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13 . No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre , y 558/2017, de 16 de octubre , y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)».

Y sobre la prescripción de la acción restitutoria también se ha pronunciado este Sala en numerosas resoluciones precedentes (p. e. Sentencias de fecha de 23 de julio de 2020, 10 de septiembre y 1 de Octubre de octubre de 2020) argumentando lo siguiente; ' En relación con esta excepción, sobre la que no existe uniformidad en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado de forma clara el Tribunal Supremo, siguiendo unos el criterio de la extensión de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad a la acción de remoción de efectos - restitutoria -, y otros el de dos acciones con plazos de prescripción propia respecto de la acción de restitución, pero a su vez con tesis distintas respecto al cómputo del plazo, y en especial del 'dies a quo', sobre el que se cuestiona si debe serlo desde la fecha de la suscripción del contrato o del pago de los gastos de formalización, o desde la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo declarativa de la acción de nulidad de la cláusula en cuestión, o finalmente desde la declaración de nulidad de la cláusula, que es el criterio que sigue la sentencia de instancia ..' Añadía la Sala que en estos casos no nos hallamos propiamente ante el ejercicio de dos acciones independientes o diferenciadas, ' ...sino que la condena a abonar las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva no es más que el restablecimiento de la situación de hecho en que se encontraría el consumidor de no haberse incluido la cláusula en el contrato de préstamo ... un efecto jurídico o consecuencia legal necesaria de la previa declaración de nulidad de la cláusula denunciada por los actores.' Consecuentemente entendía que el día inicial o ' díes a quo' para el plazo prescriptivo que pudiera anudarse a dicha acción restitutoria '...habría de computarse a partir del día en que por sentencia se declaró la nulidad por abusividad de la cláusula en cuestión, pues ese es el momento en que dicha acción pudo ejercitarse conforme a lo dispuesto en el art 1969 del Código'. No cabía pues hablar de prescripción de una acción restitutoria cuando esta se ejercitaba conjuntamente con la declarativa de nulidad imprescriptible, como es el caso.

Cierto es que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020 ha introducido sobre este tema una nueva perspectiva que obliga a precisar nuestro criterio pero que en nada afecta a este pronunci amiento judicial recurrido - que como hemos dicho - desestima la prescripción alegada por la entidad demandada. En la citada sentencia el Tribunal Europeo da respuesta a las cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas por dos Juzgados Españoles( Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca y Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta )y concretamente a una de ellas en la que se preguntaba fundamentalmente, ' si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1 ), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional.» .Responde- el Tribunal Europeo a este cuestión declarando lo siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'En parecidos términos ya se había pronunciado en una anterior Sentencia de fecha 9 de julio de 2020 , en la que respondía a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Rumanía, declarando que los referidos preceptos 'no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)'. También en esta sentencia alude al comienzo del plazo de prescripción - en ese caso tres años - de la siguiente manera: 'cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. En ambas sentencias el Tribunal Europeo viene por tanto a declarar - que no es contrario a la Directiva 93/13 que se establezca un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción tendente a la reclamación o restitución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de una condición general declarada abusiva, es decir, posibilita que dicha reclamación pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción imprescriptible de nulidad. Y considera incluso (Apartado 87 Sentencia de 16 -julio) que sería conforme con el principio de efectividad, el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil Ahora bien, en orden a la concreción del momento en que debiera comenzar el cómputo de dicho plazo -'dies a quo '-el Tribunal Europeo ya no es tan claro y preciso y da lugar a dudas e incertidumbres interpretativas pues se limita a señalar que ese momento inicial, debe ser fijado en términos que 'no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil' para el consumidor el ejercicio de su derecho y a tal efecto alude a un momento en que el consumidor 'razonablemente' tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y consecuentemente pudo reclamar ejercitando la acción restitutoria (' ... que el plazo comience a correr a partir de la celebración del contrato- con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula- puede hacer excesivamente difícil el ejercicio derechos..') Coincide este enfoque con el criterio que nuestro Código Civil expresa en su artículo 1969 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse'.

Y añadíamos ' ante esta tesitura de inconcreción e incertidumbre sobre cuándo debe o puede entenderse que el consumidor, razonablemente, tuvo conocimiento de la abusividad de la cláusula en cuestión y pudo por ende ejercitar la acción restitutoria derivada de la misma, lo más lógico es entender, que mientras esta cuestión no sea resuelva, legal o jurisprudencialmente de forma que evite la inseguridad jurídica, el plazo de prescripción debe comenzar a computarse; bien desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo declarativa de la nulidad del clausulado multidivisa es decir, la de 30 de junio de 2015 , resolución que tuvo una amplia resonancia en los medios de comunicación, lo que permitió un conocimiento general de la misma; o bien desde la sentencia de 15 de noviembre de 2017 , en la que se modifica la anterior doctrina jurisprudencial, precisando que no nos encontramos ante un instrumento financiero de los contemplados en la LMV y precisando igualmente los deberes informativos que incumben a las entidades bancarias en relación a este tipo de producto. Se trata en cualquier caso de una disquisición que en este momento y para la resolución de la presente controversia, no resulta trascendente ya que tanto si se parte de la fecha de la primera sentencia como de la segunda, a la fecha de la interposición de la presente demanda (año 2019) es claro que aún no habría transcurrido el plazo de cinco años establecido con carácter general para el ejercicio de las acciones personales por el artículo 1.964 del Código Civil (reforma operada por la Ley 42/2015 de Octubre Disposición Final Primera .) precepto que consideramos sería de aplicación ya que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un plazo de prescripción específico para este tipo de acciones restitutorias o de remoción de efectos de la nulidad de condiciones generales de la contratación.'

TERCERO.-No ha de correr mejor suerte el motivo por el que denuncia la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de las acciones de la demanda pues como también venimos argumentábamos en resoluciones precedentes (p. e St. 22 de mayo y 19 de Noviembre de 2019 o las más recientes de 10 de septiembre y 1 de Octubre de octubre de 2020) ' para la aplicación de esta doctrina, la jurisprudencia viene exigiendo no solo el mero transcurso del tiempo, sino también la concurrencia de otros elementos añadidos que apoyen la generación en la parte deudora, de una 'legítima confianza' en la conducta permisiva de la parte acreedora. El mero transcurso del tiempo, no habiendo prescrito o estando vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir.( STS de 7 de junio de 2010 ; 18 de Octubre de 2004 y 23 de Octubre de 2009 entre otras muchas ).

En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que la acción ejercitada en la demanda y que ha resultado acogida por la sentencia apelada es una acción basada en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa y que por consiguiente determina la nulidad radical y de pleno derecho de las cláusulas o condiciones generales afectadas es decir, una acción que no está sometida a ningún plazo de prescripción ni de caducidad, no parece razonable que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que dicha acción no iba a ser ejercitada. No existen actos propios de los demandantes capaces de suscitar en la entidad financiera demandada una razonable confianza de que la presente reclamación nunca iba a producirse. Resulta por otra parte difícil imputar a la parte actora, una conducta contraria a la buena fe cuando la activación del derecho que ejercitan tiene su origen y punto de partida en la reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de contratación y su carácter abusivo, doctrina que fundamentalmente se inicia -en lo que se refiere a este tipo de préstamos multidivisa- con la Sentencia dictada por dicho Alto Tribunal de fecha de 30 de junio de 2015 a la que sigue - precisando la naturaleza jurídica -la más reciente STS 15 de noviembre de 2017 . Los prestatarios demandantes- como tantos otros- han ejercitado su derecho a partir del momento que ha trascendido al público conocimiento, las meritadas resoluciones judiciales, y con ellas la eventual abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar todo lo indebidamente abonados como consecuencia de la misma. No concurren en suma los requisitos que caracterizan la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o abusivo en el ejercicio de una acción y que generalmente remite bien a la conocida como doctrina de los actos propios o bien a la doctrina del abuso de derecho ( STS de 29 de marzo de 2006 , 3 , de diciembre -2010 ,y 24 de febrero de 2017 entre otras).'

CUARTO.-En el resto de los motivos la entidad recurrente viene a denunciar, en síntesis, la existencia de una errónea e incompleta valoración judicial de las pruebas aportadas así como una indebida aplicación e interpretación de la normativa y la jurisprudencia en que sustenta su decisión. Mantiene el banco recurrente, en contra de lo que afirma la sentencia apelada, que el clausulado multidivisa no constituye condiciones generales de la contratación ya que fue particularmente negociado con el prestatario demandante y que el Banco cumplió debidamente con el deber de información precontractual y contractual que le incumbía de modo que debe considerarse superado el control de transparencia, formal y material y en ningún caso puede considerarse un clausulado abusivo ya que no vulnera la buena fe contractual ni supone una alteración subrepticia del objeto del contrato ni comporta ningún desequilibrio económico entre precio y prestación.

No comparte la Sala ninguna de estas alegaciones y objeciones del banco recurrente.

Un nuevo y detenido examen del conjunto probatorio obrante en autos a la par que una atenta lectura de la sentencia apelada en todos sus fundamentos, no revela ninguna de las desviaciones valorativas e infracciones legales o jurisprudenciales que denuncia el recurrente. Analiza la Juzgadora las cuestiones esenciales suscitadas por la entidad demandada en su escrito de contestación /oposición a la demanda y da a cada una de ellas una respuesta en derecho, que cumple de forma suficiente con el deber constitucional de motivación. Sus consideraciones e inferencias se ajustan al conjunto del resultado probatorio y aplica e interpreta, con buen sentido, la normativa y la doctrina jurisprudencial a la luz de las cuales deben ser enjuiciadas este tipo de controversias atinentes a la eventual nulidad -por falta de transparencia y abusividad- de un clausulado que a modo de condiciones generales de la contratación, ha sido incluido en un contrato suscrito entre un empresario/profesional y un consumidor/usuario, tal el caso de los demandantes y el préstamo hipotecario multidivisa suscrito con la entidad bancaria demandada. Sigue por lo demás, las pautas y criterios que esta misma Audiencia y Sección (p. e Sentencias de 30 de junio 2016 ; 12-Enero -2017 ; 17 de abril ; 6 de marzo ; 17 de abril ; 18 de septiembre y 3 de octubre 2018 ; 4-Enero de 2019 ; 18 de febrero de 2019 , 19-septiembre-2019 , 10 de Septiembre 2020 , 1 de Octubre 2020 ). ha venido expresando al examinar por vía de recurso otros préstamo multidivisas en los que el perfil de la parte prestataria, la comercialización, y el clausulado impugnado, era sustancialmente coincidente con los concurrentes en la operación de litis. No prueba la entidad recurrente que en este caso concurran circunstancias distintas o especiales que razonablemente pudieran justificar apartarnos de tales precedentes. Tampoco prueba que la Juzgadora en su valoración del conjunto probatorio, haya incurrido en un patente error de apreciación o que sus consideraciones e inferencias sean manifiestamente ilógicas, absurdas, contradictorias o ajenas a las reglas de la sana crítica y la experiencia común, únicas desviaciones que justificarían su revisión y modificación en esta Alzada según repetidamente viene proclamando esta Sala en consonancia con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba como motivo de apelación ( STS Sala Primera, de fecha 8 de Febrero de 2002, 9 de junio de 2004; 9 de marzo y 11 de noviembre de 2010, 10 de septiembre de 2015). Refrendamos pues dichos fundamentos y les damos aquí por reproducido en aras de la brevedad y como técnica admitida de motivación. Y aunque esto sería suficiente para desestimar el recurso, pues la recurrente no ofrece ningún dato probatorio relevante o argumento jurídico de peso, capaz de desvirtuar los fundamentos judiciales, añadimos las siguientes consideraciones, saliendo al paso de las cuestiones sobre las que insiste en su recurso.

QUINTO.-Sobre la iniciativa tomada por el demandante en la contratación de la opción multidivisa, la existencia de negociación sobre dicho clausulado y su no consideración de condiciones generales de la contratación conviene antes de nada, traer a colación la normativa y la jurisprudencia que define y perfila el concepto de condiciones generales de la contratación.

El art. 1 LCGC define lo que son condiciones generales de la contratación «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la nalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU) utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el signicado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido inuir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU. En este sentido, la sentencia TS 222/2015, de 29 de abril e igualmente su sentencia 166/2014, de 7 de abril, en la que arma la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Añade que para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de inuir en la conguración del contrato, aunque ello no signique que efectivamente se haya inuido en la jación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modicar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario. Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15) o de hipoteca multidivisa ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16).

Y ni que decir tiene que la carga de probar la realidad y alcance de la negociación habida corresponde al profesional/empresario sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor Señala concretamente el T Supremo en su sentencia de 13 de junio de 2018 ' ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , el empresario que afirme que una determina clausula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Pues bien, en el caso presente y como bien concluye la sentencia apelada, el banco prestamista no ha acreditado que la opción y el clausulado multidivisa hubiera sido individualmente negociado con los prestatarios ni tampoco que su incorporación al préstamo hubiera sido a iniciativa o propuesta de los mismos. Muy al contrario, lo único acreditado y lo que además resulta presumible, estando como es el caso, ante un producto que no es sencillo ni de uso general sino complejo e inhabitual -es que dicha iniciativa surgiera de la entidad demandada que ofrece y presenta al cliente, que busca y necesita financiación, la opción multidivisa como una formula atractiva y ventajosa para él, habiéndose este limitado a aceptarla por razón de la confianza que le inspiraba la entidad (su empleado) pero sin que pudiera modificar ni variar en nada el contenido del clausulado que le es impuesto en su conjunto. No es óbice para ello el hecho de que fuera el prestatario quien se dirigiera al Banco en solicitud de financiación, ni que hubieran seleccionado la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución, divisa), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los prestatarios hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España, (franco suizo o yenes) sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada. Razona precisamente sobre este particular el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º) : 'que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

SEXTO.-Y sobre el contenido y alcance del deber de información que incumbe al Banco prestamista en este tipo de préstamos también conviene traer a colación la normativa y la jurisprudencia que disciplina el contenido y alcance de este deber

-En el ámbito europeo la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta de fecha 30 de abril de 2014, al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por la Kuria (Hungría) en el asunto C-26/13, con relación a cláusulas abusivas en los contratos concluidos entre un profesional y un consumidor en un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, en aplicación e interpretación de la Directiva 93/13/CEE, efectuó, entre otras, las siguientes consideraciones: 'Tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ..'

-Se reitera esta misma consideración en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, e igualmente en la de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Y el mismo sentido la Sentencia de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) en su punto 15 ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permitan al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que se supondrá concertar el contrato sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato '

-Y en el ámbito nacional español, la Sentencia de Pleno del T. Supremo de 24 de marzo de 2015 y la ulterior e importante sentencia de 15 de noviembre de 2017 en la que examina este concreto tipo de producto y atiende a lo razonado en una anterior STJUE de 20 de septiembre de ese mismo año. Modifica el Alto Tribunal en parte su anterior doctrina admitiendo que no se trata propiamente un instrumento financiero regulado por la LMV y que por tanto, no viene obligado el Banco a las actividades pre-contractuales de evaluación y de información al cliente que se contempla en la misma y normativa Mifid, sin embargo, entiende que se halla sujeto a la normativa sobre transparencia bancaria y la directiva 93/13 CEC del Consejo sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Declara y razona concretamente: las cláusulas cuestionadas han de ser consideradas como condiciones generales de la contratación, no negociadas y así se hace constar en la propia escritura pública del préstamo que consigna que han sido redactadas conforme a la minuta facilitada al fedatario por el Banco; son cláusulas que definen el objeto principal del contrato y sobre las que pesa un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando como este caso contrata con consumidores, debiendo tener una redacción clara y comprensible a fin de que el cliente pueda prever razonablemente las consecuencias tanto económicas cuanto jurídicas que su operativa pueda depararle, con el fin de que pueda adoptar una decisión fundada y prudente a la hora de formar su voluntad; se trata de un producto complejo que a efectos del control de transparencia requiere de un plus de información, comprensivo de los riesgos que pueda conllevar no solo la variación del tipo de interés al que se referencia, en este caso el Libor, sino también los derivados del fluctuación de la cotización de la divisa escogida en un doble aspecto, cual es, la repercusión que su apreciación respecto del euro produciría tanto en la cuota periódica a abonar cuanto al constante recálculo del capital prestado que ello supondría, pudiendo incluso superar el capital final pendiente al inicialmente prestado pese a haberse amortizado el préstamo durante varios años; no basta al efecto tener por cumplido el obligado deber de transparencia con la mera lectura por el Notario de la escritura que plasma definitivamente el contrato, con el mero contraste de que las condiciones financieras que en la misma se consignan coinciden con las de la oferta vinculante, ni con la consignación de expresiones rituarias como las referidas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos que pueda llevar aparejados el cambio de la moneda escogida; la posibilidad por parte del prestatario del cambio de la moneda a que el préstamo se referenció inicialmente, no dispensa del deber de proporcionar la debida información precontractual, ni elimina por si sola el riesgo o el posible carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, particularmente en lo relativo a que dicho posible cambio de moneda supondría la consolidación de la apreciación de la inicialmente escogida. Destaca a estos efectos la debida información que debe suministrarse al prestatario respecto de la evolución que en el mercado pueda tener la cotización de la divisa para poder decidir sobre su posible cambio.

SEPTIMO.-Se desprende de lo expuesto que para que pueda considerarse que el clausulado multidivisa, ha superado el doble control de transparencia y particularmente el llamado control real o material, lo esencial y relevante consiste en determinar si los prestatarios en cuanto consumidores medios sin especiales conocimientos financieros, recibieron de la entidad bancaria, una información previa, veraz, adecuada y suficiente a fin de que pudieran comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica de dicho clausulado, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de intereses y cotizaciones de la divisa. Y ni que decir tiene que la carga de probar la realidad y alcance de la información suministrada corresponde al profesional/empresario que es quien conoce o debe conocer el producto y sus riesgos y es sobre quien pesa el deber informar al consumidor.

No ha conseguido el banco demandado este efecto jurídico probatorio que le incumbía. No consta que los demandantes, cuya condición de consumidor no es discutida, tenga especiales conocimientos bancarios y financieros ni cabe suponérselos atendida su formación y profesión habitual alejada de ese ámbito, por más que como dice el banco recurrente el Sr haya ocupe o haya ocupado los altos cargos que menciona (Presidente del Consejo de Enfermería CyL, Patrono de una fundación Agrupación Mutual Aseguradora, o Consejero Delegado de una mercantil dedicada a la compraventa e intermediación inmobiliaria). No consta tampoco que tuvieran experiencia previa en este tipo de productos u otros similares ya que los dos préstamos multidivisas objeto de litis son contratados con escaso espacio temporal y no consta que en el primero de ellos se les hubiera informado debidamente de su funcionamiento y riesgos. Tampoco resulta relevante el hecho de que la finalidad de ambos préstamos fuera la adquisición de una vivienda en un país extranjero -México- ni que después de ambos prestamos hubiera abierto una cuenta en dólares ya que ello como bien colige la Juzgadora de instancia no viene sino a confirmar lo declarado por el actor en el sentido que viajaba mucho a dicho país y por eso se compró una vivienda allí. Debe tenerse en cuenta además, que el concepto de consumidor es un concepto objetivo de modo que como dice nuestro T. Supremo en su Sentencia de 29-4-2015 el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa al consumidor 'no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia' .

A)-Con respecto a la información precontractual vemos que el banco demandado no ha aportado ninguna documentación que revele que realmente existió una fase previa de información sobre el producto y de sus riesgos adecuada a la falta de conocimiento financiero de los prestatarios. No consta que se les hubiera entregado un folleto informativo o una oferta vinculante que de forma clara y comprensible explicara el producto y sus riesgos, tampoco que se les hubiera realizado simulaciones que razonablemente les hubiera permitieran advertir los riesgos que entrañaba la operación caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia (Libor/Euribor) Los únicos documentos traídos a tal efecto son claramente insuficientes. La solicitud de financiación, se limita a recoger los datos de los prestatarios y características generales del préstamo pero sin ninguna información sobre las condiciones del producto y los riesgos que entrañaba su contratación; y en cuanto al llamado documento de primera disposición solo consta firmado por uno de los prestatarios y no constan que se hubiera entregado con la antelación suficiente a la firma del préstamo tal y como establece la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1994 de 22 de julio de B. España. En todo caso se trata de un documento- pre-redactado por la entidad financiera que no ofrece una información clara y comprensible sobre el funcionamiento y los riesgos de la opción multidivisa, pues en su redactado se hace uso de expresiones y términos absolutamente alambicados oscuros e incluso contradictorios como ya tuvo ocasión de manifestar este mismo tribunal, al examinar documentos similares, en su sentencia de 2 de octubre de 2018 y 19 de noviembre de 2019 .Sobre las menciones predispuestas en dicho documento consistentes en declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento y de fijación como ciertos de determinados hechos, basta traer a colación la doctrina jurisprudencial que las considera menciones ineficaces y vacías de contenido real al resultar contradicha por los hechos (p. e STS 244/2013 de 18 de abril de 2013 ; de 25 de mayo 2017; 8 de julio 2017 y 15 de noviembre de 2017). Carece también de la importancia que le confiere la entidad recurrente, el testimonio prestado por el empleado de la entidad financiera pues además de que, no existe constancia cierta de que participara en la comercialización de los préstamos de litis, y de que en todo caso, este tipo de testimonios siempre debe ser tomado con cautela, dada la vinculación y dependencia laboral del testigo con la entidad demandada y su corresponsabilidad en el deber de informar a los clientes según advierte el TS (Sentencia de 12 de Enero de 2015), sus afirmaciones sobre la información que dice haber suministrado a los prestatarios han sido negadas por estos y no vienen corroboradas por ningún soporte documental o registral que les pudiera conferir fehaciencia.

Sobre la importancia de la información precontractual dice la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (Asunto C-186/16 Caso Andriciuc) Apartado 48 ' Por lo demás es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración'

B) Y respecto a la información contractual que resulta del contenido de la propia escritura de préstamo y su otorgamiento notarial, aspecto en el que incide el banco recurrente, tampoco permite dar por cumplido el antedicho deber de información. La lectura de la escritura y particularmente todo lo referido a la opción la opción multidivisas, pone de manifiesto que esta, al igual que documento de primera disposición, se encuentra plagada de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta que el notario autorizante o quien compareció en nombre de la entidad financiera hubiera explicado y advertido al prestatario de forma clara y comprensible, el funcionamiento de la multidivisa y el mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el otras cláusulas relativas al préstamo .No cubre esta carencia informativa genéricos reconocimientos de información o de conocimiento expresados en cláusulas de estilo predispuestas por el Banco, ni tampoco una rutinaria lectura de la Escritura por el Notario actuante. Sobre este particular el TS en su sentencias de 8 de junio de 2017 y 15 de noviembre 2017 advierte que la intervención del notario lo es a la firma de la escritura ' que no parece el momento más adecuado para que el prestatario revoque su decisión de concertar el contrato' Y dice también '..la intervención notarial sirve para completar la información recibida por el consumidor pero no puede por sí sustituir la necesaria información precontractual que la jurisprudencial del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídicos que para el resulta de las clausulas predispuestas por el empresario o profesional'

Y con respecto a los actos posteriores a la contratación incluido el cambio de divisa, el T. Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 2019 : ' En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de celebración del contrato en cuestión atendiendo a todas las circunstancias del caso . Además la consulta en la web de Bankinter de la evolución del yen, la apertura, meses después de la celebración del contrato de una cuenta en yenes, y el cambio de divisa pasados cuatro años, desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato lo demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas..'

OCTAVO.-Acierta en suma la Juzgadora de Instancia al apreciar falta de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa objeto de litis en aplicación de lo dispuesto en los artículos 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva 93/13, ya que no ha quedado probado que el prestatario hubiera recibido una información previa adecuada y comprensible sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que aquel recibía sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. Como antes se dijo no se trata de que conociera que contrataban un préstamo hipotecario en una divisa extranjera sino de que se les hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba que no eran solo de interés- subidas y bajadas- sino también monetario, tipo de cambio, de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas - principal e intereses - el capital debido o pendiente de pago, pudiera ser superior al inicialmente prestado.

Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda y cuyos ingresos son exclusivamente en euros ese déficit en la información y falta de transparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación- y en particular la opción multidivisa y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica, cuando como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro -divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin cláusulas multidivisas.

Concluye la Sentencia de Pleno del T. Supremo de 24 de marzo de 2015 que tales condiciones ' pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez sino del equilibrio subjetivo del precio y prestación, es decir, tal y como se le pudo representar al consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'

Y el mismo Alto Tribunal en múltiples sentencias ulteriores (p.e la de fecha 14 de marzo de 2019) en relación a este mismo tipo de producto y al desequilibrio que procura la falta de transparencia del clausulado multidivisa, argumenta lo siguiente, perfectamente trasladable al caso presente : '28.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. 29.- Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. 30.- En el presente caso, este riesgo se materializó cuando los prestatarios optaron por cambiar la moneda nominal del yen al euro, ante el incremento constante del importe de las cuotas del préstamo, y al hacerlo consolidaron un capital pendiente de amortizar muy superior al que recibieron al contratar el préstamo, pese a haber estado pagando las cuotas de amortización durante varios años'.

NOVENO.-Alude por último la entidad recurrente, a la improcedencia de las acciones de resolución contractual y de responsabilidad por incumplimiento, cuestiones sobre las que resulta innecesario entrar a examinar y resolver en esta alzada, ya que, como ha quedado expuesto en los precedentes fundamentos, la acción que aquí ha sido ejercitada en la demanda con carácter principal y ha sido acogida por la sentencia, constituyendo por tanto objeto del presente recurso, es una acción basada en la no superación del control de transparencia real y en el carácter, abusivo del clausulado multidivisa, de conformidad con la normativa y doctrina jurisprudencial que citamos en el segundo de los fundamentos de esta resolución.

DECIMO.-En mérito a todo lo expuesto desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada BANKINTER S.A. contra la sentencia de fecha 18 de Enero de 2021 dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario número 1147 /2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 - de Valladolid y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte demandada apelante las costas originadas por esta Alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquél el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella no cabe interponer ningún recurso ordinario salvo en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.