Sentencia CIVIL Nº 827/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1046/2020 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936131-6133

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0033121

Recurso de Apelación 1046/2020 HR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 167/2019

Apelante/Demandado:Dº. Isaac

Procurador:Dº. Luis de Villanueva Ferrer

Apelada/Demandante:Dª. Paulina

Procuradora:Dª. Ascensión de Gracia López Orcera

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 827/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. Jesús María Serrano Sáez

Ilma. Sra. Dª. Mª Mercedes Curto Polo

________________ ______________ __/

En Madrid, a 2 de noviembre de 2.022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el nº 167/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Isaac, representado por el Procurador Dº. Luis de Villanueva Ferrer.

De otra como apelada, Dª. Paulina, representada por la Procuradora Dª. Ascensión de Gracia López Orcera.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Dª Paulina, contra D. Isaac debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración que se señalan en los apartados 1º y 2º de este fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las establecidas en los apartados 3º y siguientes del mismo:

1º) El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º) El régimen económico del matrimonio ya quedó extinguido por la antecedente sentencia de separación de los litigantes, pudiendo procederse a su liquidación, en su caso, por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

3º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio de los litigantes a la madre Dª Paulina, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellos

La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éstos; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las concernientes a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento de los menores en una determinada confesión religiosa y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de los menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realicen los menores.

Notificada extrajudicial y fehacientemente al no custodio la decisión sobre los menores que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de los menores distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo a los menores, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud de los menores.

El progenitor no custodio deberá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursan estudios sus hijos y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con sus hijos menores, idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con el/la profesor/a tutor/a o demás profesores/as de los menores, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervengan sus hijos para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria a los menores en relación con la información, tanto verbal como escrita, referida a su salud.

Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los menores cuando los tienen en su compañía de las que tengan conocimiento a través de los propios menores y que no hayan trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asistan ni hayan dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con los menores cuando éstos se encuentren en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; what shapp, etc ). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que los menores no tengan contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrán durante el horario en que los menores permanezcan en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20 y las 21 horas.

Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentren los menores que estén bajo su guarda, cuando aquellos no se hallaren en el domicilio del progenitor correspondiente ni en la Comunidad de Madrid o cuando vayan a pernoctar fuera de su domicilio habitual más de un día.

4º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar y del mobiliario y ajuar existentes en la misma a los hijos menores comunes y a la madre, en cuya compañía quedan.

5º) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dichos menores desde el viernes a la salida del colegio donde los recogerá hasta las 21 h. del domingo en que los reintegrará al domicilio materno y ello dos fines de semana al mes, consecutivos o no consecutivos, a elección del padre, que éste deberá comunicar de manera extrajudicial y fehacientemente a la madre con 6 meses de antelación, antes del día 31 de diciembre para los fines de semana a disfrutar en el primer semestre del año y antes del día 30 de junio para los fines de semana a disfrutar en el segundo semestre del año.

No se establece día de visita intersemanal a favor del padre

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutarán los menores con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

El día del cumpleaños del padre, si los menores no debieren permanecer con el mismo en cumplimiento del régimen establecido, el padre podrá tener a sus hijos en su compañía desde las 11 a las 20, con recogida y entrega en el domicilio materno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que la recogerá, hasta las 20 horas, en que los reintegrará al domicilio materno; igual derecho corresponde a la madre el día de su cumpleaños.

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor al que no corresponda tenerlos consigo, tendrá derecho a disfrutar de su compañía 4 horas, desde las 13 a las 17 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que los recogerá, hasta las 20 horas, en que los reintegrará al domicilio materno.

El día del padre, el progenitor masculino, si no le correspondiere tener a su hijos en su compañía, tendrá derecho a tenerlos consigo desde las 11 a las 20, con recogida y entrega en el domicilio materno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que los recogerá, hasta las 20 horas, en que los reintegrará al domicilio materno; la madre tendrá igual derecho el día de la madre.

El día 6 de enero, día de los Reyes Magos, el progenitor que hubiere disfrutado de la compañía de los menores durante la primera mitad del periodo vacacional de Navidad, tendrá derecho a tenerlos en su compañía desde las 16 a las 20,30 horas, con recogida y entrega en el domicilio del progenitor al que corresponda el disfrute del segundo periodo de dichas vacaciones.

Igualmente podrá el padre tener consigo a los hijos menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La Semana Santa se disfrutará completa alternativamente con cada progenitor con el padre los años pares y con la madre los años impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asistan los menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier medio extrajudicial fehaciente que deje constancia de la comunicación y de su contenido, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, y al 8 de diciembre para las de Navidad. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

6º) En concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes el padre abonará a la madre la suma mensual de setecientos cincuenta euros -750 (375 euros/mes/hijo) euros mensuales- , en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

La referida pensión se devengará desde el 5 de febrero de 2019, fecha de presentación de la demanda, pudiendo deducir el padre aquellas cantidades que acredite haber satisfecho a la madre por cualquiera de los conceptos integrados en la noción de alimentos del artículo 142 del Código civil, sin poder deducir como tales aquellas cantidades que haya satisfecho en concepto de pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar común sita en la CALLE001.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La primera actualización tendrá lugar el 1º de enero de 2020.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los menores referidas a su salud, educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio de los menores y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.

En particular se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, empastes, endodoncia, desvitalización, colocación de fundas, implantes, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otras defectos en la visión, al igual que las de cirugía estética reparadora, se considerarán gastos médicos necesarios no urgentes cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que no sean necesarias por no tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente, así como los gastos extraordinarios necesarios para la formación y educación de los menores, como los gastos a satisfacer para la expedición de títulos y grados académicos o los gastos de obtención del permiso de conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en los menores, deberá notificarlo de modo extrajudicial y fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente a que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se rectifica el error material involuntariamente padecido en el fundamento jurídico tercero, párrafo tercero, página 5, de la sentencia dictada en esos autos con fecha 16-10-2019, en consecuencia donde dice.

'...generan en la actualidad al mismo unos ingresos por alquiler de 3305', debe decir:

'...generan en la actualidad al mismo unos ingresos por alquiler de 305'.

Se tiene por suprimido y no puesto el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero, página 6, de la referida sentencia que dice:

'Cáceres sito en la CALLE000 NUM000 y de un aplaza de aparcamiento en el mismo inmueble.

Dicho piso y plaza de garaje, alquilados a terceros hasta el traslado del demandado a la ciudad de Cáceres en fecha no determinada del primer trimestre de este año, generan en la actualidad al mismo unos ingresos por alquiler de 3305 euros mensuales (260 euros mensuales el piso, más 45 de la plaza de garaje), a excepción del mes de agosto en que tan solo percibe 279,50 /224,50 por el piso y 45 por la plaza de garaje).'

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno sin perjuicio del recurso de apelación que pueda interponerse contra la sentencia o auto a que el mismo se refiere y de la interrupción y cómputo del plazo para recurrir, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 267.8 de la LOPJ, transcrito en el razonamiento primero de esta resolución.

Así por este auto lo acuerda, manda y firma el magistrado juez titular de este juzgado D. Juan Pablo González del Pozo; doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Isaac, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Paulina y del Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Isaac, demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 15 de octubre de 2.019, interesando de la Sala se incluya en el sistema de contactos paternofiliales instaurado, visita intersemanal en los términos que especifica en el suplico de su escrito fechado a 15 de noviembre de dicho año, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial; postula al tiempo se deje contraída su aportación a los alimentos de los comunes descendientes a 440 € mensuales totales, a razón de 210 € al mes por hijo, respecto de los 750 € que para los dos habidos en el matrimonio se fijan en la disentida.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Al ir referido el primero de los motivos de recurso al régimen de visitas paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones:

a) La atribución de la custodia a un progenitor, y

b) El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben relacionarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.-Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del primero de los motivos de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en el aspecto referido a visitas, toda vez que el sistema diseñado en la instancia responde adecuadamente a la finalidad antes dicha de garantizar a Modesta, única descendiente que aún sigue siendo menor de edad (para Demetrio ha quedado la pretensión vacía de contenido por carencia sobrevenida de objeto al haber alcanzado los 18 años en NUM001 de 2.020), la referencia que le es precisa de la figura del no custodio, de la que se ve privada en lo cotidiano por razón de la ruptura de sus progenitores, para la consecución de la plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social...etc., y para su crecimiento como persona, procurando el mantenimiento, o surgimiento, o restauración, del vínculo afectivo y apego a aquel.

Y es lo cierto que dicho régimen de comunicaciones ya contiene las previsiones precisas al efecto, al contemplar fines de semana con unión de puentes y festivos, días señalados, mitades vacacionales con Semanas Santas completas en años alternos, sin que se vea razonable, en las circunstancias descritas por el Juez 'a quo' en esta familia, incorporar contactos intersemanales, máxime a la edad actualmente alcanzada por Modesta, de 15 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM002 de 2.006, en la que dispone del grado suficiente de madurez, juicio y criterio como para poder determinar en régimen de igualdad con su padre, el tiempo, modo y lugar de desarrollo de las comunicaciones, por lo que es lo procedente confirmar el pronunciamiento combatido, sin perjuicio de los pactos que en orden a visitas intersemanales alcancen los progenitores, a lo que desde aquí son invitados en exclusivo interés y beneficio de la niña, considerando ahora, por la ya dicha edad, su voluntad, sin imponerle a ultranza el sistema judicial de comunicaciones, por cuanto tiene de contraproducente, si llegara a vivirlo como una coerción, ni impedirle que se relacione con Dº. Isaac fuera de los tiempos fijados por sentencia, si ese fuera el deseo de la menor.

Debe recordarse a este progenitor que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, puesto que el sistema instaurado en sentencia es siempre subsidiario a lo que al respecto consensuen las partes, o lo que es lo mismo, rige solo para la coyuntura de desacuerdo, debiendo tenerse en consideración, ahora, reiteramos, por la etapa vital en la que se encuentra esta niña, principalmente su voluntad.

CUARTO.-La pretensión de que se aminore la contribución alimenticia paterna viene igualmente abocada al fracaso, pues considera esta Sala modulada la aportación que determina el Juez 'a quo' en beneficio de Demetrio e Modesta, como proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades de los hijos comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Demetrio e Modesta no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas de cualquier persona, así, la instrucción y formación, aun devengándose en 10 meses al año, abarca los consiguientes de matrícula, cuota, comedor escolar, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas que se proyecten por el centro...etc.

El concepto de alimentos no se agota en dicha formación, sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los gastos precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que no constituya extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, que engloba los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos en promedio y a prorrata, en función del número de moradores.

Llegado este punto no puede dejar de mencionarse que en este caso la vivienda familiar es de titularidad exclusiva de la progenitora custodio, de modo que la aportación paterna se limita a lo meramente económico, sin existir esta otra forma de contribución por su parte.

En consecuencia, 750 € al mes totales, a razón de 375 € mensuales para cada hijo, es aportación modulada a todas las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, sin que pueda calificarse en modo alguno de desorbitada ni excesiva, máxime habida cuenta el nivel de vida de la concreta familia que nos ocupa, del que ha de hacerse participe a los hijos, debiendo procurar Dº. Isaac que no descienda para ellos notoriamente tras la ruptura.

La capacidad económica del no custodio, su caudal y medios, han sido correctamente evaluados por el Juez 'a quo', puesto que dispone de patrimonio inmobiliario, de ahorros y de ingresos regulares, periódicos y estables suficientes, lo cual le permite destinar todos los meses la cantidad dicha en beneficio de sus hijos, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento.

Desde luego, en las circunstancias económicas de este padre, y atendidas las necesidades que el mismo cuantificaba en unos 800 € al mes en su escrito de contestación a la demanda, en los que computaba tan solo centro educativo, seguro escolar y abono transporte, no se puede considerar en modo alguno desorbitada una contribución global de 750 € mensuales, resultando por completo inadecuada por defecto la que propone de 440 € totales, como próxima a la que para la cobertura de un mínimo vital se suele fijar en el foro en supuestos de precariedad, en la que no vemos a Dº. Isaac.

Por lo demás, la custodio ya contribuye a los alimentos de sus hijos de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, e incluso económicamente, pues en una familia de tipo medio, como la que nos ocupa, sin vivienda ganancial y atendido el elevado coste de la vida, 750 € al mes no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de dos personas, por lo que Dª. Paulina da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, aquí de aplicación.

Procede por todo lo expuesto la anunciada confirmación de la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez 'a quo' absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), -también Demetrio lo era al tiempo de la interpelación judicial, en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la instancia, dejo solicitada la aportación que finalmente se fija, y ahora en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 14 de septiembre de 2.020, sin duda por entender que 750 € al mes globales, es aporte que ampara suficientemente los superiores intereses de los hijos.

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Isaac frente a la sentencia de fecha 15 de octubre de 2.019, recaída en juicio de divorcio seguido contra aquel por Dª. Paulina bajo el número 167/2.019, ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Dese legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1046-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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