Sentencia Civil Nº 828/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1097/2004 de 23 de Diciembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 828/2009
Número de Recurso: 1097/2004
Procedimiento: Casación

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de Casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, como consecuencia de autos de juicio ordinario nº 884/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla; cuyos recursos fueron interpuestos ante la mencionada Audiencia por las representaciones procesales de las mercantilesShell España, S.A.,representada ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, personada como recurrente y recurrido, yEstación de Servicio Romero e Hijos, S.L. representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don David García Riquelme.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-Constituyen hechos básicos sobre los que se ha planteado el presente litigio, los siguientes:

1º) Con fecha 20 de junio de 1989, don Nazario y Shell España S.A. suscribieron un precontrato de cesión de derecho de superficie, arrendamiento de industria y abastecimiento en exclusiva, para la instalación de una estación de servicio independiente del monopolio de petróleos, que habría de construirse en terreno de propiedad del primero, concretamente en la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 6 de Sevilla.

2º) El día 24 de abril de 1991 se otorgó escritura pública entre don Nazario y doña Mariana , como cedentes, y Shell España S.A. como cesionaria, constituyendo un derecho de superficie sobre dicha finca cuyo objeto era la construcción por Shell España S.A. de una Estación de Servicio, estipulándose una remuneración de 120.000 pesetas, IVA incluido, por cada año de vigencia del derecho de superficie contados a partir de la fecha de inicio del suministro, siendo el plazo pactado para dicho derecho el de treinta y cinco años, transcurrido el cual pasarían a ser propiedad de la parte cedente todos los elementos constructivos de carácter permanente edificados sobre la finca, a excepción de los aparatos e instalaciones pertenecientes a Shell España S.A. que serán retirados por ésta. Una vez construida la Estación de Servicio y comunicada por Shell España S.A. la fecha de inicio del suministro, sería efectivo el arrendamiento a favor de los cedentes concertado por las partes en documento de 20 junio 1989.

3º) Con fecha 19 de marzo de 1997, las partes suscriben un contrato por el que resolvían el anterior de 20 de junio de 1989 y todos sus anexos, manteniendo don Nazario y doña Mariana la posesión de la finca y la explotación de la Estación de Servicio en virtud de nuevo contrato de arrendamiento y reconociendo adeudar a Shell España S.A. la suma de 16.773.816 pesetas (IVA incluido) como consecuencia de la falta de pago de rentas y combustibles adquiridos, pactándose como indemnización por resolución anticipada del contrato de arrendamiento de negocio la misma suma de 16.773.816 pesetas.

4º) Con fecha 19 de marzo de 1997, las partes celebran nuevo contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento, dejando sin efecto definitivamente lo pactado en el contrato de 20 junio 1989 y sus anexos.

5º) El 18 de mayo de 1999, don Nazario y doña Mariana constituyen la sociedad Estaciónde Servicio Romero e Hijos S.L. cuyo objeto social viene constituido por la venta de combustibles, grasas, aceites lubricantes y otros artículos para el surtido de vehículos, prestación de servicios para los mismos y servicio de bar, cafetería, restaurante y tienda, quedando subrogada la sociedad en todos los derechos y obligaciones derivados del contrato de 19 de marzo de 1997.

6º) Con fecha 6 de mayo de 1998 y 17 de diciembre de 1998 se suscribieron anexos al contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento suscrito el 19 de marzo de 1997, relativos a las condiciones económicas y comerciales para los años 1997 y 1998 respectivamente. De igual modo, con fecha 3 de enero de 2000 se suscribió un convenio sobre el contrato de servicio Euroshell; y

7º) Con fecha 5 de julio de 2002, Shell España S.A. declara resuelto el contrato de 19 de marzo de 1997 alegando que E.S. Romero e Hijos S.L. le adeuda, tras las ejecución del aval prestado, la suma de 18.312,46 euros y que, en lugar de cumplir sus obligaciones, se ha suministrado de otros proveedores incumpliendo la obligación de suministro en exclusiva pactada en la cláusula decimoséptima , por lo que incurre en la causa de resolución del contrato prevista en la cláusula vigésimo octava , apartado e).

SEGUNDO.-La entidad Estación de Servicio Romero e Hijos S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Shell España S.A. ante los Juzgados de Primera Instancia de Sevilla, dando lugar a autos nº 884/02 seguidos ante el Juzgado nº 3. Mediante dicha demanda se interesaba que se dictara sentencia por la cual se declaren nulos y sin efecto: a) El contrato privado de cesión de derecho de superficie, arrendamiento y suministro en exclusiva de fecha 20 de junio de 1989; b) La escritura de constitución de derecho de superficie otorgada el 24 de abril de 1991; y c) El contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 19 de marzo de 1997. Dicha declaración de nulidad procede, según la parte actora, porque los mismos conforman una relación contractual compleja que adolece del vicio insubsanable de inexistencia e ilicitud de causa de contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes, así como por vincular a Estación de Servicio Romero e Hijos S.L. por un período de treinta y cinco años y contravenir los mismos normas imperativas, todo ello de conformidad con el artículo 6.3 del Código Civil .

La demandada Shell España S.A. se opuso a dichas pretensiones y solicitó la desestimación de la demanda, formulando a su vez reconvención interesando que se dictara sentencia por la cual: 1º) Se declare correcta la resolución del contrato de 19 de marzo de 1997 efectuada por Shell España S.A. por comunicación de fecha 5 de julio de 2002, con la consiguiente obligación de la parte contraria de desalojar y restituir desde la indicada fecha la estación de servicio objeto del contrato de 19 de marzo de 1997, con todos sus elementos, instalaciones y equipos; 2º) Se condene a E.S. Romero e Hijos S.L. a indemnizar a Shell España S.A., como consecuencia del incumplimiento del contrato, en la cantidad de 180.303,63 euros (30.000.000 pesetas) en aplicación de lo previsto en la Estipulación 28ª, epígrafe e), párrafo último; 3º) Se condene a E.S. Romero e Hijos S.L. a satisfacer a Shell España S.A. la cantidad de 601,01 euros (100.000 pesetas) por cada día transcurrido desde el 5 de julio de 2002 hasta la fecha del efectivo desalojo y restitución a Shell España S.A. de la Estación de Servicio objeto del contrato de 19 de marzo de 1997, en aplicación de lo previsto en la estipulación 28ª y en el apartado O) de la estipulación 9ª del mencionado contrato; 4º) Se condene a E.S. Romero e Hijos S.L. a indemnizar a Shell España S.A. por la ocupación indebida de la estación de servicio a prorrata del tiempo que transcurra desde el 5-7-2002 hasta su efectiva devolución a la actora, sobre la base de la renta percibida en el año 2001 cifrada en la cantidad de 17.429,34 euros (2.899.998 pesetas) anuales; 5º) Se condene a E.S. Romero e Hijos S.L. a satisfacer a Shell España S.A. la cantidad de 18.312, 46 euros, correspondiente al saldo de sus relaciones comerciales con más el interés del 2% mensual de dicha cantidad, computada desde el 15-2-2002 hasta la fecha de su pago efectivo.

La actora contestó a la reconvención oponiéndose a la misma y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 5 de mayo de 2003 por la cual desestimó la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas por la misma; y, estimando la reconvención, declaró resuelto el contrato de 19 de marzo de 1997, ordenando el desahucio de la actora reconvenida y la entrega de la posesión de la estación de servicio a la reconviniente y condenó a Estación de Servicio Romero e Hijos S.L. a satisfacer a Shell España S.A. las siguientes sumas: a) 18.312,46 euros, importe del saldo de sus relaciones comerciales a fecha 31 de agosto de 2002, con el interés del 2% mensual de dicha cantidad desde el 31 de agosto de 2002 hasta la fecha de su pago; b) 180.303,63 euros en concepto de penalidad adicional; c) 601,01 euros por día desde la fecha de la presente resolución hasta su efectiva entrega, en concepto de cláusula penal; y d) La suma que se determine en ejecución de sentencia en concepto de daños y perjuicios por las rentas dejadas de abonar desde el 5 de julio de 2002 hasta el efectivo desalojo tomando como base la suma de 1.252,11 euros mensuales, con imposición de costas a la parte actora.

Dicha parte recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª) dictó nueva sentencia de fecha 15 de enero de 2004 , por la que estimó parcialmente el recurso de apelación y revocó en parte la sentencia recurrida a los solos efectos de estimando sólo en parte la reconvención, reducir a tres las cantidades a abonar por la E.S. Romero e Hijos S.L.: a) 18.312,46 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, los cuales se incrementarán en dos puntos desde le fecha de la sentencia de primera instancia; b) 18,03 euros diarios desde el 5 de mayo de 2003 , como cláusula penal moderada, hasta la entrega de la estación de servicio; y c) 1.252,11 euros mensuales en concepto de renta dejada de abonar desde el 5 de julio de 2002, igualmente hasta el desalojo y entrega, manteniéndose el resto de la sentencia apelada, sin especial declaración sobre costas de ambas instancias.

Contra dicha resolución han recurrido ambas partes en casación.

TERCERO.-La Audiencia, en su sentencia hoy recurrida, señala, por lo que se refiere a la desestimación de la demanda, que la duración de treinta y cinco años establecida en el contrato no es motivo de nulidad ya que resulta conforme al artículo 12.2 del Reglamento CEE 1984/83 , pues Shell España S.A. es propietaria de la estación de servicio, y en igual sentido el artículo 5 del Reglamento CEE 2790/99 establece que el límite temporal no se aplicará, cuando los servicios contractuales sean prestados desde locales o terrenos que sean propiedad del proveedor (fundamento de derecho quinto). En cuanto al precio de los productos, considera que no nos encontramos ante un supuesto del artículo 1449 del Código Civil, en el que el precio queda al arbitrio de uno de los contratantes, sino que se establecieron unas normas de fijación (cláusula 27 del contrato) basadas en criterios objetivos de mercado, si bien es posible que la actora apreciara posteriormente que los márgenes eran pequeños y ello influyera en que dejara de pagar las compras, por lo que la suministradora se vio obligada a imponer el prepago según venía autorizada por el contrato (Fundamento de derecho sexto). Además, señala que, en lo que se refiere a la constitución del derecho de superficie -escritura pública de 24 abril 1991- la entidad Estación de Servicio Romero e Hijos S.L. carece delegitimación, pues la concesión del derecho de superficie se formalizó y sigue vinculando a dos personas físicas - don Nazario y doña Mariana - con la demandada, mientras que la actora es una persona jurídica que únicamente está vinculada a Shell España S.A. por el tercer contrato de 19 de marzo de 1997.

En relación con la estimación parcial de la demanda reconvencional de Shell España S.A. considera, frente a la estimación total de que fue objeto por parte del Juzgado, que el saldo deudor de 18.312,04 imputable a E.S. Romero e Hijos S.L. resulta correcto, pero sólo debe producir los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, los que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta que sea totalmente abonada. Por otra parte, entiende que, en aplicación de los artículos 1152 a 1155 y 1255 del Código Civil , pactar para el caso de resolución del contrato una cantidad global como "penalidad adicional" y otra diaria como "cláusula penal" resulta contrario a las leyes, la moral y el orden público, por lo que elimina la indemnización de 180.303,63 euros establecida por el Juzgado a favor de Shell España S.A. y respecto de la sanción diaria de 601,01 euros desde el día 5 de mayo de 2003 -fecha de la sentencia dictada por el Juzgado- hasta la efectiva entrega de las instalaciones, la modera reduciéndola a 18,03 euros diarios.

Expuestos sucintamente los razonamientos en que se apoya la sentencia recurrida, procede seguidamente estudiar cada uno de los recursos interpuestos.

Recurso interpuesto en nombre de Estación de Servicio Romero e Hijos S.L.

CUARTO.-Antes de entrar en la consideración concreta de los motivos del recurso, es preciso hacer referencia a que la parte contraria, Shell España S.A., hoy Disa Península S.L., en su escrito de oposición, si bien interesó la desestimación del recurso por razones de fondo, alegó la improcedencia de su admisión al haber sido formulado por interés casacional usando la vía prevista en el artículo 477.2.3º y no la del apartado 2º , que era la correcta, ya que el proceso se había seguido como ordinario por razón de la cuantía y no por razón de la materia sobre la que versaba; cuantía que, por otro lado, superaba ampliamente los 150.000 euros. Aun siendo ciertas las razones esgrimidas sobre la vía adecuada para la interposición del recurso, esta Sala entendió mediante auto de 18 de diciembre de 2007 que procedía la admisión del recurso tal como venía formulado puesto que cumplía el requisito de fijar las infracciones de carácter normativo sobre las que se asentaba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477.1 de la misma Ley , por lo que procede mantener lo acordado y examinar las infracciones denunciadas a las que se ha hecho referencia.

La propia parte recurrente, con aportación al Rollo en fecha 14 de abril de 1009, al amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 2 abril 2009, en el Asunto C-260/07 , vino a reconocer que su recurso de casación quedaba parcialmente sin sentido en tanto que la duración de treinta y cinco años era perfectamente legal con arreglo al Reglamento entonces vigente nº 1984/83 , según la doctrina emanada de dicha sentencia.

El motivo primero acusa la vulneración de los artículos 1124 y 1281 y siguientes del Código Civil así como del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de los Reglamentos Comunitarios nº 1984/83, de 22 junio , y nº 2790/99, de 22 de diciembre, sin mayor precisión en cuanto a los apartados de dichos Reglamentos a los que se refiere. Ya se ha adelantado que la propia parte recurrente entiende que su recurso ha quedado parcialmente sin efecto en cuanto se refiere a la duración del contrato.

Por otro lado, el motivo se asienta sobre normas heterogéneas como son las del Código Civil referidas a la resolución de las obligaciones recíprocas por incumplimiento de alguna de las partes (artículo 1124 ), la interpretación de los contratos, sin fijación del criterio hermenéutico a que se refiere ni de la concreta norma que estima infringida (artículo 1281"y siguientes") y el artículo 81 del Tratado de la Unión Europea, norma prohibitiva sobre limitación de competencia que daría lugar, según la parte recurrente, a la nulidad de los contratos a que se refiere en la demanda.

La sentencia de esta Sala nº 536/2006, de 2 junio , se refiere a que«fueron innumerables las sentencias y los autos de inadmisión dictados por esta Sala que, amén de recordar una y otra vez que el escrito de interposición de un recurso de casación exigía una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente, muy diferente en suma de la de un mero escrito de alegaciones, rechazaban la mezcla, en un mismo motivo, de cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas pero heterogéneas entre sí....»; y añade como contraria a la propia naturaleza del recurso de casación«la ausencia de una fundada relación entre la norma o sentencias citadas y la cuestión planteada; los intentos de buscar una tercera instancia, con nueva valoración conjunta de la prueba por esta Sala, por el método de citar cualesquiera normas o sentencias con alguna relación, por remota que fuera, con las cuestiones litigiosas».

Así ocurre en el caso, ya que de acuerdo con el enfoque dado al recurso como fundado en "interés casacional", se citan sentencias en las cuales se establece que la imposición por parte del operador al distribuidor de las condiciones económicas del contrato constituye práctica contraria a lo dispuesto por el artículo 81 del Tratado así como al considerando 8º en relación con el artículo 11 del Reglamento CE 1984/1983 , pero en absoluto se justifica que se trate de contratos iguales al ahora examinado, ya que en éste se dispone expresamente que"el arrendatario determinará libremente los precios de venta al público"(cláusula vigésimo tercera.3 ). Además, como razona la sentencia de primera instancia y reitera la Audiencia, no existe indeterminación en cuanto al precio de adquisición de los carburantes y combustibles ya que la cláusula vigésimo tercera del contrato establece, apartado 2.1 , que«el precio a satisfacer por el arrendatario en concepto de contraprestación por la venta y suministros de carburantes se determinará: En cuanto a las gasolinas mediante la aplicación sobre los precios máximos fijados oficialmente y publicados en el B.O.E. tomados como precio base de facturación, de los descuentos proporcionales en factura que se pactan a continuación, y adicionalmente, si correspondiese, un descuento adicional en concepto de "ajuste transitorio" hasta alcanzar el precio de facturación. A los efectos de determinación del precio correspondiente a la gasolina sin plomo de 98 I.O. se utilizará como precio base de facturación el precio máximo vigente en cada momento de la gasolina con plomo de 97 I.O. incrementado en un 5%. En cuanto a los gasóleos, habida cuenta de la liberalización de sus precios según la O.M. de 10 de junio de 1996, el precio base de facturación se determinará mediante el sistema de determinación de precios establecidos en la O.M. de 28 de diciembre de 1994, con idéntico sistema de aplicación de los descuentos proporcionales convenidos y los eventualmente adicionales que se establecen para las gasolinas. Si durante la vigencia de este contrato, se derogase el sistema oficial de fijación de precios máximos de venta al público para las gasolinas que establece la O.M. de 28 de diciembre de 1994, las partes mantendrán el sistema y criterios de determinación del precio base de facturación establecido en la citada O.M. de idéntica manera que ahora se efectúa para los gasóleos».

Por ello, no cabe sostener la existencia de contrato nulo por contravenir normas impuestas por la Comunidad Europea sobre libre competenciay el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-El segundo de los motivos vuelve a incidir sobre la misma cuestión pues afirma que la sentencia impugnada aplica erróneamente el Reglamento CE nº 2790/99 de 22 de diciembre (el cual sustituye al Reglamento CEE nº 1984/83, de 22 junio ) en el sentido de no entender adecuadamente lo dispuesto en su artículo 4 , apartado a), cuando excluye expresamente de la exención comprendida en su artículo 2 , "a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes".

Pero ha de recordarse que la sentencia recurrida, como la de primera instancia, considera que no existe en el caso tal restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta; conclusión que obtiene tras la interpretación de las cláusulas del contrato, en función que genuinamente corresponde a los tribunales de instancia y que únicamente resulta revisable en casación en los supuestos en que tal interpretación resulte ilógica o abiertamente contraria a las normas jurídicas que disciplinan la materia, sobre lo cual nada se ha acreditado en el presente caso.

Al pretender amparar el motivo de casación en la norma citada del Reglamento CE 2790/99 se incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, pues la infracción de dicha norma sólo podría sostenerse en el supuesto de que se hubiera aceptado una interpretación del contrato según la cual se vulneraba la facultad del comprador de determinar el precio de venta en las condiciones a que la norma se refiere.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-Igualmente se impone la desestimación del tercer motivo que alude a la "omisión" por la sentencia impugnada de lo dispuesto en el Reglamento CE 1/2003, de 16 diciembre 2002 , referido a la aplicación de las normas sobre competencia de los artículos 81 y 82 del Tratado; disposición cuya entrada en vigor se estableció para el día 1 de mayo de 2004 y que por tanto, no sólo carecía de vigencia en el momento de interposición de la demanda y en el de resolución del litigio en primera instancia, sino que incluso no había entrado en vigor cuando se dictó la sentencia hoy recurrida, a lo que cabría añadir que, ni siquiera a los efectos puramente interpretativos de las normas citadas del Tratado, comportaría una desautorización de los argumentos expresados con anterioridad que conducen a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-De todo lo anterior se desprende la improcedencia de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ya que el planteamiento no resulta necesario por no existir duda o incertidumbre sobre la interpretación o aplicación del Derecho Comunitario que pueda incidir en la decisión de la controversia, aspectos ambos -duda jurídica e influencia en la resolución- que constituyen condiciones "sine qua non" para que este Tribunal tenga el deber de formular la cuestión prejudicial, tal y como exigen la doctrina del TJCE y la jurisprudencia de esta Sala.

El artículo 177, ap. 3 del Tratado de Roma (actual artículo 234, en versión consolidada, Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 ) debe ser interpretado«en el sentido de que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial conforme al Derecho interno está obligado, cuando se plantea ante él una cuestión de Derecho comunitario, a dar cumplimiento a su obligación de someterla al Tribunal de Justicia, a menos que haya constatado que dicha cuestión no es pertinente o que la disposición comunitaria correspondiente ha sido ya objeto de interpretación por parte del Tribunal o que la correcta aplicación del Derecho Comunitario se impone con una evidencia tal que no da lugar a ninguna duda razonable»(sentencias de esta Sala de 22 junio 2006 y 19 diciembre 2008 , entre otras).

Recurso interpuesto en nombre de Shell España S.A., actualmente Disa Península S.L.

OCTAVO.-Los tres primeros motivos del recurso son susceptibles de ser tratados conjuntamente pues vienen a denunciar la infracción de lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil, en relación con el 1281-1º y 1152 del mismo código, para poner de manifiesto la disconformidad de la parte recurrente con la aplicación que la Audiencia ha hecho en el supuesto enjuiciado del citado artículo 1255 -referido a la libertad de pacto entre los contratantes-, en el escueto fundamento jurídico noveno de su sentencia.

La Audiencia entiende inaplicable la penalidad adicional pactada en la cláusula vigésimo octava del contrato (30.000.000 pesetas), para el supuesto de resolución justificada por parte de Shell España S.A., al concurrir con otra penalización diaria (100.000 pesetas) prevista en la cláusula novena para el caso de retraso en el desalojo y devolución de la estación de servicio una vez terminado el contrato, y cuya condena se estableció por el Juzgado desde la fecha en que así lo declaró la sentencia de primera instancia. Dicha exclusión en cuanto a una de las penas convencionales señaladas la justifica la sentencia recurrida simplemente en que la concurrencia de ambas resulta "contraria a las leyes, a la moral y el orden público", dejando realmente en la indefinición cuál es la verdadera razón que sustenta tal solución.

Por el contrario, la libertad contractual permite a los contratantes fijar las consecuencias que desean anudar al incumplimiento de las obligaciones asumidas (sentencia, entre otras, de 26 mayo 2009 ) sin que los tribunales puedan desconocer la virtualidad de los pactos válidamente contraídos, como es el caso; ya que la penalización en función sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios derivada de incumplimiento se presenta ahora con una doble finalidad que no crea incompatibilidad alguna, pues por un lado se sanciona el incumplimiento, que da lugar a la resolución y por tanto a la pérdida de expectativas de beneficio económico para una de las partes, y por otro se penaliza el voluntario incumplimiento de la obligación de devolver determinados bienes como consecuencia de tal resolución; penalización que surte efectos desde que una sentencia obliga a tal restitución.

En consecuencia, los referidos motivos han de ser estimados por la infracción de las normas a que aluden como infringidas, por cuanto se ha desconocido la naturaleza y finalidad de los pactos que, en el caso, suscribieron las partes en fecha 19 de marzo de 1997 estableciendo cláusula penal para determinados supuestos.

Igualmente ha de ser estimado el motivo cuarto en cuanto acusa vulneración de lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil sobre la moderación de la cláusula penal, ya que la Audiencia la ha operado fuera de los supuestos autorizados por dicha norma. El citado artículo 1154 establece que«el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor»,lo que viene a significar que la previsión legal cumple la función de suplir la voluntad de las partes respecto de un supuesto -cumplimiento parcial o irregular- que no han previsto en el contrato, pues si la cláusula penal la han establecido para el caso de "falta de cumplimiento" (artículo 1152 ), tan injusta resultaría su plena aplicación como su absoluta inaplicación en tales casos de cumplimiento parcial o irregular por parte del deudor. Pero basta examinar la cláusula en cuestión para deducir que es precisamente el retraso en la entrega el objeto de la cláusula moratoria que prevé el pago de una cantidad por cada día de demora desde que la entrega debió realizarse, que en este caso se aplica desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, que así lo acordó.

Las sentencias de esta Sala de 10 mayo 2001 y 20 diciembre 2006 , entre otras, señalan que a la cláusula penal moratoria«estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora delartículo 1154 del Código Civil, ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación».

NOVENO.-Procede por ello la desestimación del recurso de casación interpuesto en nombre de Estación de Servicio Romero e Hijos S.L. y la estimación del formulado en nombre de Shell España S.A., hoy Disa Península S.L., con los correspondientes pronunciamientos sobre costas según lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de la mercantil E.S. Romero e Hijos, S.L. contra la también mercantil Shell España, S.A.

1.-Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que"... se dicte Sentencia por la que: 1.- Declare nulos y sin efecto:+El Contrato privado de Cesión de Derecho de Superficie, Arrendamiento y Suministro en Exclusiva de fecha 20 de Junio de 1.989,+la Escritura de Constitución de Derecho de Superficie otorgada el 24 de abril de 1.991 y+el Contrato de Arrendamiento de Industria, Compra en Exclusiva y Abanderamiento de fecha 19 de marzo de 1.997, al conformar todos ellos una relación jurídica compleja que vincula a ESTACION DE SERVICIO ROMERO E HIJOS, S.L. con SHELL ESPAÑA, S.A., por un periodo de 35 años, por resultar incompatible con lo dispuesto en elart. 81.1del Tratado de Amsterdam y por contravenir los mismos normas imperativas, todo ello de conformidad con elart. 6.3 del Código Civil.- 2.- Declare asimismo la nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación contractual compleja que adolece del vicio insubsanable de inexistencia y/o ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.- 3.- Ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en elartículo 1.306.2º del Código Civil, de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y, subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia.- 4.- Condene a la demandada al pago de las costas."

2.-Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Shell España, S.A. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que dicte"... Sentencia por la que: 1.- Estime la excepción de falta de legitimación activa para la solicitud de declaración de nulidad de la escritura de constitución del derecho de superficie otorgada el 24 de abril de 1991 y, 2.- Entrando en el fondo del asunto, desestime íntegramente la demanda en todos sus extremos, con expresa imposición a la actora de las costas del procedimiento";al tiempo que formulaba reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado"... dicte en definitiva Sentencia por la que: 1.- Declare correcta la resolución del contrato de 19.3.97 efectuada por SHELL ESPAÑA, S.A. por comunicación de 5.7.2002, con la consiguiente obligación de la demandada reconvencional de desalojar y restituir a SHELL ESPAÑA, S.A., desde la indicada fecha, la E.S. objeto del contrato de Arrendamiento de Industria, Suministro en Exclusiva y Abanderamiento de 19.3.97, con todos sus elementos, instalaciones y equipos.- 2.- Condene a E.S. ROMERO E HIJOS, S.L. a indemnizar a SHELL ESPAÑA, S.A., como consecuencia del incumplimiento del contrato, en la cantidad de 180.303'63 euros (30.000.000 Pts.), en aplicación de lo previsto en la Estipulación 28ª, epígrafe e), párrafo último.- 3.- Condene a E.S. ROMERO E HIJOS, S.L. a satisfacer a SHELL ESPAÑA, S.A. la cantidad de 601'01 euros (100.000 Pta.) por cada día transcurrido desde el 5.7.2002 hasta la fecha del efectivo desalojo y restitución a SHELL ESPAÑA, S.A. de la Estación de Servicio objeto del contrato de 19.2.97, en aplicación de lo previsto en el párrafo de la Estipulación 28ª y en el apartado O) de la Estipulación 9ª del mencionado contrato.- 4.- Condene a E.S. ROMERO E HIJOS, S.L. a indemnizar a SHELL ESPAÑA, S.A. por la ocupación indebida de la E.S. a prorrata del tiempo que transcurra desde el 5.7.2002 hasta su efectiva devolución a la actora, sobre la base de la renta percibida en el año 2001, cifrada en la cantidad de 17.429'34 euros (2.899.998 Ptas.) anuales.- 5.- Condene a E.S. ROMERO E HIJOS, S.L. a satisfacer a SHELL ESPAÑA, S.A. la cantidad de 18.312,46 euros, correspondiente al saldo de sus relaciones comerciales, con más el interés del 2% mensual de dicha cantidad, computada desde el 15.2.2002 hasta la fecha de su pago efectivo.- 6.- Condene a la demandada reconvencional al pago de las costas del procedimiento."

3.-Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado que"... dicte en su día sentencia por la que desestime la demanda-reconvencional planteada, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos contenidos en la misma, y condene en costas a la entidad "SHELL ESPAÑA, S.A...."

4.-Convocadas las partes a la audiencia previa, con el resultado que obra en autos quedaron los mismos conclusos para sentencia.

5.-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 5 de mayo de 2003 , cuya parte dispositiva es como sigue:"FALLO. que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Campos Moreno en nombre y representación de Estación de Servicio Romero e Hijos S.L., contra Shell S.A., absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos formulados con imposición de las costas procesales al actor.- Estimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Díaz Valor en nombre de Shell España S.A. contra Estación de Servicio Romero e Hijos S.L., se declara resuelto el contrato de fecha 9 de marzo de 1997 ordenando el desahucio de la actora reconvenido y la entrega de la posesión de la estación de servicio a la reconveniente, y se condena a Estación de Servicio Romero e Hijos S.L. a satisfacer a Shell la suma de: - 18312,46 euros importe del saldo de sus relaciones comerciales a fecha 31 de agosto de 2002, con el interés del 2% mensual de dicha cantidad desde el 31 de agosto de 2002 hasta la fecha de su pago. -La suma de 180.303,63 euros en concepto de penalidad adicional. - La suma de 601,01 euros por día desde la fecha de la presente resolución hasta su efectiva, entrega en concepto de la clausula penal. - La suma que se determine en ejecución desentencia en concepto de daños y perjuicios por las rentas dejadas de abonar desde el 5 de julio de 2002hasta el efectivo desalojo tomando como base la suma de 1.252,11 euros mensuales."

En fecha 27 de mayo de 2003 se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:"Se subsana la omisión respecto de las costas procesales de la reconvención que se imponen a la parte actora reconvenida."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación E.S. Romero e Hijos, S.L., y sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2004 , cuyo Fallo es como sigue:"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel Jesús Campo Moreno, en nombre y representación de la entidad E.S. Romero e Hijos S.L., con la defensa del Abogado don Antonio Perea Gala, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Sevilla, en el juicio ordinario nº 884 de 2.002, con fecha 5 de Mayo de 2.003, revocamos parcialmente la misma, estimando parcialmente la reconvención, reduciéndose a tres las cantidades a abonar por estación de Servicio Romero e Hijos S.L.: 18.312,46 euros, que se incrementará con intereses en la forma establecida en el fundamento de derecho 8º de esta resolución, 18,03 euros diarios desde el 5 de Mayo de 2.003, comocláusula penal moderada, hasta la entrega de la estación de Servicio y 1.252,11 euros mensuales en concepto de renta dejada de abonar, desde el 5 de Julio de 2.002, igualmente hasta el desalojo y entrega, manteniéndose el resto de la sentencia apelada y sin hacerse expresa condena en costas en ninguna instancia."

TERCERO.-El Procurador don Manuel Jesús Campo Moreno, en nombre y representación deEstación de Servicio Romero e Hijos S.L.formalizó recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Sevilla, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2-3º y apartado 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en los siguientes motivos: 1) Vulneración de los artículos 1124 y 1281 y siguientes del Código Civil , así como del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de los Reglamentos Comunitarios nº 1984/83, de 22 junio , y nº 2790/99, de 22 de diciembre, por cuanto la resolución del recurso presenta interés casacional ya que resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; 2) Aplicación errónea del Reglamento CEE nº 1984/83, de 22 junio , no llevando dicha norma más de cinco años en vigor sin que exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a norma de igual o similar contenido; y 3) Infracción de lo dispuesto en el Reglamento CE nº 1/2003, de 16 de diciembre de 2002 , no llevando dicha norma más de cinco años en vigor sin que exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a norma de igual o similar contenido.

Dicha parte interesó el planteamiento como cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las siguientes cuestiones: 1º) Si al contrato de suministro en exclusiva suscrito entre Shell España S.A. y Estación de Servicio Romero e Hijos S.L. le son de aplicación las excepciones a la regla general de duración máxima previstas en el artículo 12.2 del Reglamento CEE 1984/83 y en el actual artículo 5 a) del Reglamento CEE 2790/99 ; y 2º) Si la imposición por parte del operador (Shell España S.A.) al distribuidor (Estación de Servicio Romero e Hijos S.L.) de las condiciones económicas del contrato (fijación del precio de venta al público, determinación de la comisión o margen comercial que ha de percibir el distribuidor) resulta contraria al artículo 81 del Tratado de Ámsterdam (antes Roma), al considerando 8º en relación con el artículo 11 del Reglamento CEE 1984/83 y al apartado a) del artículo 4 del Reglamento CEE 2790/99 .

Por su parte, el Procurador don José Ignacio Díaz Valor, en nombre y representación deShell España S.A.,hoy Disa Península S.L.formalizó igualmente recurso de casación fundado en los siguientes motivos: 1) Infracción de lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil ; 2) Infracción del mismo artículo 1255 en relación con el párrafo 1º del artículo 1281 del Código Civil ; 3) Infracción del mismo artículo 1255 en relación con el artículo 1152 del Código Civil ; y 4) Infracción del artículo 1154 del Código Civil .

CUARTO.-Por esta Sala se dictó auto de fecha 18 de diciembre de 2007 por el que se acordó la admisión de ambos recursos, así como que se diera traslado respectivo de los mismos a las partes recurridas, que se opusieron en cada caso a la estimación del recurso deducido por la parte contraria. Igualmente se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal de la petición formulada por la representación procesal de Estación de Servicio Romero e Hijos S.L. en el sentido de que se planteara cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, lo que estimaron improcedente.

QUINTO.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 1 de diciembre de 2009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.Antonio Salas Carceller,

FALLO

QueDEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugaral recurso de casación interpuesto por la representación procesal deEstación de Servicio Romero e Hijos S.L.yhaber lugaral deducido porShell España S.A., hoy Disa Península S.L.,contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª) de fecha 15 de enero de 2004 en Rollo de Apelación nº 5120/03, dimanante de autos de juicio ordinario número 884/02 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de dicha ciudad,en virtud de demanda interpuesta por la primera de las entidades citadas contra la segunda, y en consecuencia:

1º)Casamos en partela referida sentencia yconfirmamosla dictada en primera instancia, salvo en el particular referido a los intereses que ha de devengar la cantidad de 18.312,46 euros objeto de condena, que se calcularán en la forma establecida por el fundamento de derecho 8º de la sentencia dictada por la Audiencia.

2º)No ha lugara especial pronunciamiento sobre costas causadas en la apelación y en el recurso de casación deducido por Shell España S.A., hoy Disa Península S.L.

3º)CondenamosaEstación de Servicio Romero e Hijos S.L.al pago de las costas causadas por su recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.Antonio Salas Carceller, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.