Sentencia Civil Nº 828/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 906/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000906/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.828/15

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

DÑA. SANDRA SCHULLER RAMOS

En Valencia, a dieciséis de diciembre de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000974/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante-apelante, D Juana representado por el/la Procurador/a PASCUAL PONS FONT y defendido por el/la Letrado/a JAVIER ESCRIVA VIDAL y de otra como demandado- apelado, Rubén , representado por el/la Procuradora MARIA ANGELES RODILLA SALA y defendido por el/la Letrado/a JOSE PASCUAL FERNANDEZ GIMENO. Y siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SANDRA SCHULLER RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 15.04.15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Con estimación parcial de la demanda presentada se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Juana contra Dº Rubén con todos los efectos inherentes a la misma asi como la adopción de las siguientes medidas :

1ª Se atribuye a la esposa la convivencia individualde los tres hijos ( Virginia , Catalina y Pedro Francisco ) a la ejerciéndose la autoridad parentalde modo compartido.

2ª.- Se asigna a la madre y a sus hijos el uso la vivienda familiarsita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 - NUM002 de Algemesi y el ajuar doméstico existente en la misma.

3º- En cuanto al Regimen de relacion, comunicacion y visitas del padre con los menores consistira en fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.30 horas del domiengo, recogiendo y devolviendo a los menores en el domicilio de la madre. Las Vacaciones se disfrutaran por mitad: Las de Verano, se circunscribiran a los mesesde julio y agosto, que se distribuiran por mitades. Los años pares correspondera al padre la primera mitad y la madre la segun da mitad. Los años impares al padre la segunda mitad y a la madre la primera mitad. Las vacaciones de Semana Santa, Pascua, Navidades y Fallas, ser dividiran por periodos iguales por mirtad., Correspondiendo los años pares al padre la primera mitad y a la madre la segunda. Y a la inversa los años impares. La hora de intercambio sera a las 10 horas debiendo recoger y devolver el padre a los menores en el domicilio de la madre. Asi como un dia intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas y que a falta de acuerdo entre los conyiuges se fijara los miercoles.

4ª.- Como alimentos en favor de la hija menor , deberá el esposo ingresar en la cuenta que por la esposa se determine 170 euros mensuales por cada hijo, cantidad que se verá modificada anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el organismo estatal competente, a ingresar en los cinco primeros días de mes en la cuenta que facilite la madre.

5º.-Atribucion al 50% de los gastos necesarios de educacion y formacion no cubiertos por el sitema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social, asi como los gastos extraordinarios al 50%.

6º) En cuanto a las cargas del matrimonio se impondra a ambos litigantes contribuir a las cargas hipotecarias por mitad.

Abrase pieza de derivacion al SEAFI, debiendo dar cuenta cada seis meses de la evolucion de la intervencion familiar.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia puede prepararse recurso de apelación en este Juzgado, en término de veinte días para ante la Audiencia Provincial de Valencia.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14.12.15 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Rubén impugna el régimen de convivencia monoparental fijado en la resolución recurrida, solicitando su sustitución por un régimen de convivencia compartida y alternativamente un régimen de visitas más amplio para el padre, con pernocta el día de visita intersemanal, al que se han opuesto la representación letrada de Juana y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes, nacido él en el año 1968 y ella en 1970, contrajeron matrimonio en Algemesí el año 1998 bajo el régimen económico de sociedad de gananciales. De dicha unión nació Virginia en el año 2001, Catalina en el 2006 y Pedro Francisco en el 2007. Mediante escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 16 de enero de 2014 pasaron a regirse por el sistema de absoluta separación de bienes. La demandante- apelada abandonó el domicilio familiar el 9 de junio de 2014, llevándose consigo a los tres menores a casa de su madre hasta que en el marco del presente proceso se acordó como medida provisional la atribución del domicilio familiar a la madre y los hijos así como el régimen de convivencia con la madre, con un régimen de relación, comunicación y visitas del padre con los menores consistente en fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.30 horas del domingo y vacaciones por mitad. El apelante trabaja desde 1997 en la misma empresa, percibiendo un salario de cerca de 2.000 euros mensuales. La apelada se encuentra en situación de desempleo tras haber regentado una agencia inmobiliaria y un negocio de golosinas. La custodia monoparental de la madre se ha considerado más adecuado por la juez de instancia atendiendo al informe de la perito judicial que así lo aconseja, considerándolo más beneficioso para los menores, y las referencias de los menores al consumo de alcohol por parte de su padre que se contienen en el mismo, así como el efecto que ello puede tener en el desarrollo de los menores; la preferencia en tal sentido manifestada por la hija mayor, Virginia ; la mayor dedicación de la madre a la familia y la cercanía entre ambos progenitores, lo que facilita el régimen de visitas.

TERCERO.- Analizando la cuestión debatida, la forma de custodia, el marco normativo viene constituido por la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que en su artículo 5 punto 2 establece que el Juez con carácter general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores. El número tercero de ese mismo artículo dice que antes de fijarlo y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de los progenitores deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: 1) La edad de los hijos, si se trata de lactantes podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y provisional, que deberá ampliarse progresivamente a instancias de cualquier progenitor.2) La opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los mayores de 12 años. 3) La dedicación pasada a la familia, tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor. 4) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.5) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos.6) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. 7) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo y 8) Cualquier otra circunstancia relevante.

Igualmente debe tenerse presente la jurisprudencia del TSJCV, en concreto la sentencia núm. 9/2013 de 6 de septiembre , la núm. 18/2015 de 23 de julio , y la 26/2015 de 9 de noviembre. La primera de ellas fija como doctrina : 'Declaramos como doctrina de esta Sala respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto.'. La segunda de ellas matiza aquella doctrina en el siguiente sentido ' La aplicación de la primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los factores descritos en el art. 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor, no siendo incompatible con la doctrina de este tribunal núm. 9/2013 de 6 de septiembre que se aplicará con carácter general'. Finalmente la tercera de ellas, la núm. 26/2015 de 9 de noviembre, ahonda en el criterio mantenido de que el régimen de custodia compartida se convierte en criterio prevalente, resultando excepcional el de custodia individual en los términos del art. 5 apartado 4, que exige la concurrencia del principio 'Favor filii' e informes sociales, médicos, sicológicos y demás que procedan. Por lo tanto la regla general es el régimen de custodia compartida y la excepción el monoparental. En el mismo sentido las sentencias del TS núms. 257/2013 de 29 de abril y la núm. 391/2015 de 15 de julio , y la sentencia del TC 185/2012 de 17 de octubre .

CUARTO.-En el caso de autos ha existido pericial objetiva sobre la situación de la familia y de todos sus componentes. La psicóloga forense Dª Francisca concluye en su informe que si bien ambos progenitores cuentan con habilidades parentales y persiguen el cumplimiento de las mismas normas educativas, el perfil de personalidad de la Sra Juana es más adecuado para proporcionar estabilidad emocional a sus hijos en el proceso de adaptación a las circunstancias familiares y a superar una alteración afectiva derivada de vivencias pasadas, por lo que recomienda que los menores queden a cargo de la progenitora.

El demandado-apelante niega cualquier tipo de dependencia al alcohol y ha aportado a dicho efecto (1) informe del psiquiatra D. Luis Enrique , de 3/09/2014 (folio 102), que niega que presente patología depresiva endógena, psicosis, caracteropatía o signos de consumo de tóxicos e (2) informe del Psicólogo D. Candido de 26/09/2014 (folio 106) que concluye que el examinado es capaz de asumir el régimen de custodia compartida. Consta asimismo en autos (folio 103) infome médico aportado por el demandado-apelante que refleja clínica ansiosa de corte agorafóbico y depresivo, por la que ha precisado tratamiento y psicoterapia desde 2007, si bien el mismo informe señala que ha presentado 'buena adherencia al tratamiento y cumplimentación, llegando a estar asintomático y sin tratamiento durante períodos de tiempo'. El apelante sostiene que no existe ningún dato objetivo que corrobore la adicción al alcohol que le atribuye la demandante, más allá de las manifestaciones de sus propios hijos, que asegura resultan desvirtuadas por otros testimonios y datos, alegando que los menores podrían haberse visto afectados por un síndrome de alienación parental como consecuencia de la presión ejercida por la madre desde que abandonó el domicilio familiar, llevándose a los menores con ella.

A la vista de lo actuado, la Sala considera adecuada a las presentes circunstancias la custodia monoparental acordada en la resolución recurrida, entendiendo que dicho régimen resulta más adecuado al interés de los menores. Dicha conclusión se alcanza valorando, en primer lugar, la edad de los menores, que se encuentran, sobre todo los dos más pequeños, en una etapa evolutiva en la que requieren de sus progenitores, en particular, estabilidad y seguridad para desarrollar sus habilidades de comunicación y autoestima, lo que aconseja, de acuerdo con el informe de la psicóloga forense, la convivencia con la madre, por la personalidad de uno y otro progenitor; por otra parte, la hija mayor, Virginia , que en la fecha de realización del informe tenía ya trece años, ha expresado su deseo de seguir viviendo con su madre; además, la madre puede dedicar mayor atención a los menores, dada su actual situación de desempleo.

QUINTO.-Examinando la propuesta alternativa del recurrente, vistos los antecedentes y razones expuestas por la juez de instancia, no se aprecia razón alguna que justifique la restricción de un régimen de relación, comunicación y visitas con el padre más amplio, por lo cual, la petición del recurrente, solicitando que se incluya la pernocta en el día de visita intersemanal, debe ser atendida. Así, no habiéndose apreciado inconveniente alguno para que los menores pasen los fines de semana alternos con su padre, desde el viernes hasta el domingo, la pernocta entre semana, solicitada por éste, contribuirá a facilitar el contacto de los menores con el progenitor no custodio, ayudándoles a adaptarse paulatinamente a la nueva situación familiar, sin privarles, en la medida de lo posible, de la compañía y cuidado de su padre.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, acordando la ampliación del régimen de relación, comunicación y visitas en el sentido anteriormente indicado.

SEXTO.-De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rubén , contra la sentencia nº 165/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alzira , el día 15 de abril de 2015 en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 974/2014.

Segundo.-Revocar parcialmente la sentencia impugnada, modificando el pronunciamiento relativo al régimen de relación, comunicación y visitas del padre con los menores, incluyendo la pernocta en el día de visita intersemanal del progenitor no custodio.

Tercero.-Confirmar la sentencia en todos los demás pronunciamientos.

Cuarto.-No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase el depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.