Sentencia CIVIL Nº 828/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1017/2015 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO 2 DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 40/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1.017/15
SENTENCIA N.º 828/2017
ILMOS. SRES.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.
En la ciudad de Málaga a 19 de septiembre de 2017
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas N.º 40/2015, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga,
sobre modificación de medidas definitivas seguidos a instancias de Don Abel , representado en el recurso
por el Procurador Don Jesús Raúl Pérez Segura y defendido por el Letrado Don Jesús Bravo Hernández,
contra Doña Paloma , representada en el recurso por la Procuradora Doña Carmen María Jerez Belmonte
defendida por el Letrado Don Daniel J. Monreal Camacho; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 9 de julio de 2015, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 40/15 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Fallo. Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Don Jesús Raúl Pérez Segura en nombre y representación de Don Abel frente a Doña Paloma , acuerdo mantener las medidas adoptadas en la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil nueve , todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Abel formuló demanda frente a Doña Paloma suplicando la modificación de las medidas establecidas en Sentencia de 22 de mayo de 2009 , aclarada por Auto de 7 de julio de 2009 y confirmada en parte por Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 2 de junio de 2010 , en el sentido de que se declarase la extinción de la pensión alimenticia establecida en favor del hijo común de ambos litigantes, Horacio , o subsidiariamente se redujese la cuantía que venía establecida, 500 euros mensuales, a la suma de 150 euros al mes, por cuanto que entendía alteradas sustancialmente las circunstancias desde el procedimiento de divorcio, no solo por ser el hijo alimentista ya mayor de edad y contar con ingresos propios al ser árbitro de fútbol, sino porque la situación económica del obligado se había visto sustancialmente disminuida desde aquel entonces, en la medida que se encontraba ingresado en prisión y los negocios que regentaba al tiempo del Divorcio no tienen ya actividad y por tanto no generan ingresos; a lo que añadía, que había tenido otro hijo con su actual pareja que contaba a la fecha de la demanda con cuatro años de edad y a cuyo sostenimiento alimenticio debía atender, con lo cual le resulta imposible sufragar el derecho alimenticio de su otro descendiente en la cuantía que le viene impuesta. La parte demandada se opuso a las pretensiones modificativas instadas de adverso alegando, en esencia, que no concurría alteración sustancial alguna toda vez que las sociedades que regentaba el obligado al tiempo del divorcio, siguen existiendo pues no han causado baja y el nacimiento de un nuevo hijo, conforme a la jurisprudencia imperante que la materia, no es circunstancia a considerar en orden a la modificación de un derecho alimenticio establecido en favor de un hijo anterior; alegaba, igualmente, que el hijo alimentista, aún mayor de edad, continúa en periodo de formación (tiene 19 años), y por tanto, continúa en situación de dependencia respecto de sus padres, y que los ingresos que percibe por su actividad como árbitro de fútbol, son mínimos y apenas le permiten cubrir pequeños gastos personales. Agotados los trámites procesales oportunos, por la Juzgadora a quo en 9 de julio de 2015, se dictó Sentencia, en la que tras exponer las pretensiones de las partes, hechos aducidos en apoyo de las mismas, la jurisprudencia imperante en la materia y valorar las pruebas practicadas en los autos, concluye que el actor no ha probado la concurrencia de alteración sustancial alguna que autorice la estimación de las pretensiones modificativas deducidas en la demanda, lo que lleva a dictar un Fallo en virtud del cual desestima la demanda y acuerda mantener las medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2009 , todo ello, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes. La Sentencia es recurrida en apelación por el demandante, a través de su representación procesal.



SEGUNDO .- Aunque el recurrente aduce como único motivo de apelación que la Sentencia infringe los artículos 91 y 93 del Código Civil ,en relación con los artículos 146 y 147 del mismo Texto Legal , en realidad lo que viene a alegar es que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba, porque de la practicada si resulta acreditada la concurrencia de la alteración de circunstancias que alegase en la demanda, lo que justifica la estimación de la misma, dada fundamentalmente su situación penitenciaria que ha sido infravalorada por la Juzgadora de Instancia, suplicando que se revoque la Sentencia y, en virtud de lo expuesto y de lo probado en el litigio, se acuerde reducir la cuantía alimenticia que se estableciera a su cargo y en favor del hijo común de ambos litigantes en la Sentencia de 22 de mayo de 2009 , a la suma de 300 euros mensuales; pretensión revocatoria esta a la que se opone la parte demandada, a la sazón parte apelada.

Pues bien, vistas las alegaciones de la parte recurrente, la primera aclaración que quiere realiza la Sala es que el recurso de apelación, sobre la base de una supuesta infracción de los artículos 91 , 93 , 146 y 147 del Código Civil , en ningún caso podría resultar estimado pues olvida la parte apelante que el procedimiento que nos ocupa no es otro que el de modificación de medidas definitivas previamente adoptadas en un proceso matrimonial a que se refiere el artículo 775 de la L.E.C , y, por tanto, su objeto no es determinar ex novo el derecho alimenticio que deba satisfacer el Señor Abel en favor de su hijo, sino que el objeto de la litis viene constreñido a examinar y decidir si por haber acreditado el demandante, a quien incumbe conforme el artículo 217 de la L.E.C , la concurrencia de una alteración sustancial en las circunstancias que concurrían y se consideraron al tiempo de establecerse y cuantificarse a su cargo y en favor del hijo común de ambos litigantes, la obligación alimenticia, puede esta medida resultar modificada y, por tanto, si el demandante no acredita que concurra alteración sustancial alguna y con ello se desestima la demanda, difícilmente se pueden infringir los preceptos de los que hace cita. En todo caso, para ofrecer cumplida respuesta a la pretensión revocatoria que articula el Señor Abel , el cual abandona ya en esta alzada la pretensión extintiva y limita el recurso a la pretensión de que se reduzca la cuantía alimenticia a la suma de 300 euros mensuales, hemos de exponer una serie de previas consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, a la luz de los cuales habremos de resolver la pretensión modificativa sostenida en apelación, insistimos, limitada a la reducción del derecho alimenticio en favor del hijo común de ambos litigantes, a la suma de 300 euros mensuales, en lugar de los 500 euros dispuestos en la Sentencia de divorcio. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En relación con las situaciones en las que el obligado a alimentos se encuentra ingresado en prisión, esta Sala tiene declarado que el hecho de que el obligado se encuentra ingresado en prisión, per se, no acredita que el mismo carezca de ingresos o que dicha situación produzca merma en su capacidad económica y así en la Sentencia de 11 de junio de 2014 , razonábamos: ' Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capitulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión ' en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'. La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su articulo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento'.

En otro orden de cosas y en relación con el nacimiento de nuevos hijos como circunstancia a considerar en orden a la modificación del derecho alimenticio que venga establecido en favor de un hijo nacido de anterior matrimonio o relación convivencial del obligado, tenemos reiteradamente declarado que la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de abril de 2013 , que sigue la anterior de 3 de octubre de 2008, creó criterio doctrinal acerca de esta circunstancia, doctrina que ha seguido el Alto Tribunal en Sentencias posteriores y en virtud de la cual viene a argumentar el Alto Tribunal en esencia, que sin duda, el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades, pues todos ellos son iguales ante la ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, es decir, que el nacimiento de un nuevo hijo, a priori, sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores; ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa (o pareja con la que convive), contribuye económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo queda a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna, afirmando la indicada Sentencia que 'parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, ....' pues '... conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'. Las consideraciones expuestas, aplicadas al caso que nos ocupa, no permiten sino confirmar la decisión de instancia por cuanto que, como bien concluye la Juzgadora a quo , el demandante, a quien incumbe, conforme al artículo 217 de la L.E.C , no ha probado que concurra una alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, que permita estimar la pretensión modificativa sostenida en apelación y, por tanto, resulta improcedente reducir la cuantía alimenticia a que viene obligado el Señor Abel , que no ha probado ni que su capacidad económica se haya visto sustancialmente disminuida en relación con la capacidad económica con la que contaba al tiempo del procedimiento de divorcio en el que se estableció la medida alimenticia, ni ha probado una disminución sustancial de las necesidades de su hijo, a las que por cierto para nada se refiere, viniendo a reconocer ya en el recurso la situación de dependencia en la que se encuentra el hijo por continuar en periodo de formación no obstante ser mayor el mismo de edad y ejercer como arbitro de fútbol en la medida que abandona ya la pretensión extintiva de la obligación alimenticia, pretensión que desestima la Sentencia y cuya decisión desestimatoria no es objeto del recurso de apelación que nos ocupa. Las propias súplicas de la demanda y del recurso de apelación se tornan en un elemento verdaderamente relevante para considerar que la capacidad económica del obligado realmente no se ha visto mermada por el hecho de encontrarse ingresado en prisión y haber tenido un nuevo hijo, que contaba, por cierto, a la fecha de la demanda, con cuatro años de edad y cuyo nacimiento, no obstante no le impidió al Señor Abel abonar los alimentos en favor de su anterior hijo durante esos cuatro años, y decimos que las suplicas de demanda y apelación son reveladoras por cuanto que no se explica esta Sala que se pida inicialmente la extinción del derecho alimenticio o la reducción de su cuantía a la suma de 150 euros mensuales, para, desestimadas tales pretensiones, pasar en el recurso a suplicar que se reduzca la cuantía a la suma de 300 euros mensuales, comportamiento procesal este del apelante que evidencia que su capacidad económica, realmente, no ha sufrido merma sustancial. Ingresado en prisión, como ya hemos expuesto puede trabajar y percibir los ingresos que le correspondan, y además, el Señor Abel es empresario y el hecho de que haya ingresado en prisión, no significa que sus negocios o empresas dejen de funcionar, siendo lo cierto que los documentos aportados, renta de 2013, baja en el censo de empresarios y baja en Autónomos (documentos 4 a 6 de la demanda) , no acreditan que el Señor Abel haya perdido o visto disminuidos sus ingresos o perdido sus medios de vida, por cuanto que lo único que acreditan es la realización de trámites administrativos, solicitando baja como trabajador autónomo ante Hacienda y Seguridad Social, lo cual, resulta consecuencia lógica de su ingreso en prisión, pero no acredita que sus negocios hayan desaparecido o hayan sufrido el hundimiento económico que aducía en la demanda; la declaración de renta aportada solo advera una merma no sustancial de los ingresos declarados, que bien puede, además, no obedecer a la realidad, buena prueba de lo cual es que en prueba testifical el asesor fiscal del Señor Abel , Don Daniel , no pudo concretar, ni afirmar que las empresas del recurrente, dedicadas a la hostelería, sector económico verdaderamente relevante en la Costa del Sol, hayan sido liquidadas, como tampoco pudo adverar que el Señor Abel no percibiese ingresos por dichos negocios, acreditación que hubiese sido fácil para el Señor Abel , como tampoco consiguió adverar el referido testigo que dichos negocios no sigan en activo dirigidos por terceros de la confianza del Señor Abel , lo que nos lleva a presumir que los negocios siguen en activo, no obstante encontrarse ingresado en prisión el obligado a la prestación alimenticia. Si a ello añadimos que el obligado tiene además otra fuente de ingresos, amen de los que pueda obtener por su capacidad para trabajar en prisión, y que no ha quedado acreditado con qué concretos medios económicos cuenta la unidad familiar en la que nació el nuevo hijo menor del señor Abel , esto es, si tan solo cuenta con los ingresos del mismo, o también con los de la madre del menor, igualmente obligada al sostenimiento alimenticio del hijo, aspecto o circunstancia sobre el que se aprecia completa y absoluta orfandad probatoria en las actuaciones, no podemos sino confirmar la Sentencia y, consecuentemente, desestimar el recurso, cuando, además, resulta incuestionable que los escasos ingresos que obtiene el hijo alimentista, aún en periodo de formación, por su actividad como árbitro de fútbol, sólo suponen una ayuda para sus atenciones personales, para darse, por ejemplo, algún capricho o atender a su ocio personal, pero en modo alguno le permiten atender a su sustento, ni determinan una disminución sustancial de sus necesidades alimenticias, más cuando, reiteramos son ingresos de escasa cuantía y además se obtienen de forma irregular.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Abel frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 40/15 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y,en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.