Sentencia CIVIL Nº 828/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 736/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000736/2019

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.828/19

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as:D. CARLOS ESPARZA OLCINA D. JAVIER ALMONACID LAMELAS

En Valencia, a once de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de nº 000502/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante, Dª. Clemencia representado por la Procuradora Dª. MIREIA GOMEZ CARBONELL y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA DUEÑAS VALLEJO y de otra como demandado, D. Secundino, representado por el Procurador D. MANUEL SAYOL MARIMON y defendido por el Letrado D. ANGEL SANCHIS PALAZON.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA-ESPAÑA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALZIRA, en fecha 5-7-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mireia Gómez en nombre y representación de Clemencia contra Secundino, debo acordar y acuerdo el divorcio vincular del matrimonio formado por Clemencia y Secundino, con todos los efectos inherentes a dicha declaración. Debo acordar y acuerdo las medidas personales y patrimoniales siguientes: 1º Se atribuye el uso de la vivienda conyugal a Secundino.2º Secundino deberá abonar a favor de Clemencia una pensión compensatoria por importe de 700 euros al mes, dicha cantidad se ingresará en la cuenta que designe la esposa y se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Dicha pensión se abonará durante un período de dos años desde el dictado de la sentencia.3º Clemencia abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus dos hijos la suma de 250 euros al mes, dicha cantidad la ingresará en los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos comunes, entre los que no se incluyen los gastos universitarios.No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandado se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11-12-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Antecedentes

Fundamentos

SEGUNDO.-Recurren ambas partes la pensión compensatoria que la sentencia ha fijado en 700 euros, interesando la actora la suma de 1.800 y el demandado que no se fije suma alguna, y sobre ello debe decirse que el presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil, es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio, lo que conlleva la necesidad de comparar patrimonialmente la posición de los esposos a fin de evitar que la sentencia que recaiga origine ese desequilibrio económico, que constituirá la premisa a la que queda supeditada su concesión

TERCERO.-Para valorar ése posible desequilibrio, hay que sopesar la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que en cierto modo viene a corroborar que la enumeración que efectúa el artículo 97 no es exhaustiva aunque sí de indudable importancia.

CUARTO.-En el caso de autos concurren unas circunstancias especiales que, por su mayor trascendencia, deben tenerse muy en cuenta a la hora de decidir tanto la cuantía como la duración, y así: 1º el matrimonio ha durado 24 años, 2º al casarse tenían, respectivamente, 28 y 30 años, 3º en la actualidad tienen 52 y 54 años, 4º cesaron de vivir juntos en el año 2016, 5º de dicho matrimonio hay dos hijos de 22 y 21 años, 6º la esposa no trabaja ni percibe ingreso alguno, si bien con anterioridad lo ha hecho 7º el esposo es empresario, participando en varias sociedades mercantiles.

QUINTO.-Así las cosas es evidente que existe un desequilibrio para la esposa como consecuencia del divorcio pese a la dificultad para conocer los verdaderos ingresos y las reales posibilidades económicas del esposo, sin ocultación alguna, como acaece en el caso de autos, en el que, pese a los argumentos del recurrente, la realidad documental acredita la tergiversación de sus verdaderas posibilidades; en efecto, el esposo, al relatar sus medios económicos en su contestación a la demanda, e incluso en su recurso, omite todo lo relativo a sus verdaderos ingresos, salvo aquellas que procesalmente le interesan, teniendo que ser la esposa, desconocedora de todo la que tenga que intentar acreditar los ingresos, a la que se le ha provocado prácticamente una prueba diabólica descargando sobre la misma toda la carga, cuando en manos del esposo descansa la misma al ser el mismo el único conocedor de la verdad económica que tiene.

Es cierto que determinadas profesiones o negocios, pueden conllevar, caso de así interesar, prácticamente una total oscuridad acerca de los verdaderos medios económicos, pero no lo es menos que tal oscuridad jamás puede, ni debe, favorecer a quien en su mano está evitar dicha oscuridad, siendo, además, especialmente significativo que el propio demandado alegue ingresos escasos para a continuación manifestar los gastos de los hijos que cifra en unos 3.000 euros al mes, con los que está conforme.

Por ello estima la Sala más ajustada la suma de 1.100 euros por dicho concepto, sin límite temporal alguna dadas las circunstancias anteriormente enumeradas, especialmente la duración del matrimonio.

SEXTO.-Respecto de la vivienda familiar y la casa de Jávea debe tenerse en cuenta que los hijos, como ambas partes reconocen, son mayores de edad y viven en un piso alquilado, lo cual unido a la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor, hace que la Sala estime más necesitado de protección a la madre, a la que debe atribuirse el uso de la vivienda familiar.

Respecto de la casa de Jávea debe decirse que sobre la atribución de otra vivienda distinta a la conyugal ha existido, y existe, una gran disparidad de criterio entre los Juzgados y Tribunales y así, una corriente doctrinal propugna una interpretación amplia de la expresión 'vivienda familiar' ex art. 96 del Código Civil que comprende no sólo la que constituye residencia normal y habitual de la familia, es decir la primera residencia, sino también cualquier otra que se encuentre por cualquier título jurídico a disposición de los miembros del grupo, y en este sentido la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de fecha 15 de junio de 2004 , considera tan domicilio familiar la primera vivienda con la específica finalidad de satisfacer las necesidades cotidianas de alojamiento de la familia, como la denominada segunda vivienda aun cuando su uso se limite a los fines de semana y tiempo de vacaciones porque por su finalidad continúa contemplándose como un bien adscrito al servicio del conjunto familiar.

Sin embargo, otra corriente interpreta en sentido estricto el art. 96 del Código Civil y sólo considera domicilio familiar la primera vivienda, y respecto de ésta es sobre la que se debe hacer el pronunciamiento judicial de atribución en virtud del precitado artículo. Y en este sentido la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de 25 de abril de 2005 que respecto a la segunda vivienda de las partes 'no se atribuye su uso exclusivo'. O la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 8 de mayo de 2006 que partiendo de los artículos 91 y 96 del Código Civil que manifiesta que 'el Juez que conoce del proceso matrimonial ha de pronunciarse únicamente sobre la vivienda familiar, sin que resulte procedente realizar pronunciamientos sobre otras posibles viviendas que no hayan sido vivienda familiar'.

SEPTIMO.-Sentado lo anterior, si bien esta Sala, usualmente, ha venido señalando que no se debe adoptar medida alguna respecto a otras viviendas distinta de la que constituye el domicilio conyugal, no lo es menos que, pese a lo que manifiesta el recurrente, en casos puntuales sí ha dispuesto sobre el uso de otra vivienda, y, dicho ello, quiere señalar, respecto a la atribución de dichas viviendas, que, sin duda, es ajustado a derecho, y más a la equidad, el distribuir el uso de dichas viviendas, y ello bajo la cobertura del artículo 91 del Código Civil en relación al artículo 103-4º del Código Civil, que permiten obviar las dificultades formales del artículo 96 en cuanto el mismo sólo se refiere al domicilio familiar, pues la férrea disciplina del tal formalismo legal no puede hacer que queden desamparados derechos tan fundamentales como lo es el de ocupar una vivienda digna como proclama el artículo 47 de la Constitución, lo que debe encontrar tutela judicial cuando existen otras viviendas.

No desconoce la Sala que la aplicación del citado artículo 103-4º , es decir, la adjudicación de la administración de un bien, plantea problemas, ya que dicha norma lo es para las medidas provisionales y no para las definitivas, en las que en las normas contenidas en los artículos 91 a 101 no existe norma semejante alguna, por lo que algún autor ha manifestado que debe hacerse por extensión analógica, así como que choca que se incardine dicha adjudicación en un concepto de administración al suponer ello una contradicción con el uso en beneficio del propio administrador sin provecho alguno para el administrado.

Pero no obstante ello estima la Sala que, además de la equidad y el derecho a que antes se ha hecho referencia, la más pura lógica impone la necesidad de que los Tribunales, en sede de un procedimiento de separación o divorcio, puedan atribuir al cónyuge no custodio una vivienda distinta a la conyugal habida cuenta que 1º si los cónyuges así lo pactaran en un convenio regulador - y en cientos de ellos así se ha pactado- indudablemente se aprobaría tal medida; resultando ilógico, pues, que dependa sólo de la exclusiva voluntad del custodio el que el otro cónyuge pueda vivir en otra vivienda propiedad de la sociedad, 2º porque los Tribunales deben intentar, en los procedimientos de familia, evitar toda posible confrontación futura, y de no adoptarse medida alguna con relación a otros bienes, como por ejemplo, otras viviendas, dado que ambos son propietarios de las mismas, ninguna prohibición puede existir que les impida, a cualquiera de ellos, hacer uso del derecho que a todo propietario le asiste de usar la vivienda -no la conyugal porque ahí sí se ha atribuido su uso por disposición legal a uno de ellos- con lo que la confrontación está servida, y la atribución de dicha vivienda no sólo evita tales desencuentros sino que además garantiza el uso adecuado de dicha vivienda y 3º, porque, como se ha dicho antes, la pura lógica resalta lo absurdo que puede llegar a ser que existiendo otras otra vivienda vacía, nada se disponga sobre la misma evitando así disputas seguras sobre dicha vivienda.

Por ello estima la Sala debe atribuirse su uso de forma alterna de forma tal que, salvo que las partes acuerden otra cosa, los años pares el esposo usará dicha vivienda los meses pares y la esposa los impares, y los años impares, el esposo usará dicha vivienda los meses impares y la esposa los meses pares.

OCTAVO.-En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos, que la esposa interesa no se fije a su cargo suma alguna, o solo 100 por hijo, en tanto el esposo interesa se fije desde la reconvención, debe decirse que sabido es que la obligación alimenticia incumbe a ambos padres, como claramente expresa el artículo 93 del Código Civil, al decir que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, por lo que habrá que tomar como módulo de referencia para su cuantificación, no sólo las posibilidades del obligado, ya que el artículo 146 del Código Civil, indica que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Pues bien, teniendo en cuenta la aplicación de dichos preceptos que constituyen, inicialmente, la pauta que ha de guiar esta resolución, en el caso de autos, dada la carencia de ingresos de la esposa y demás circunstancias que se recogen en el fundamento 5º de esta sentencia, estima la Sala más adecuada, por ahora, la suma de 100 euros por hijo en lugar de los 250 señalados en la sentencia de instancia; suma esta que debe abonarse desde la fecha de la reconvención como usualmente viene haciéndose.

NOVENO.-Finalmente, en cuanto a la mitad de los gastos de universidad, que interesa el demandado sean fijados a cargo de ambos, debe decirse que, como muy bien recoge la sentencia de instancia, tal gasto, es absolutamente ordinario y, por tanto, incardinado dentro de los alimentos, lo que conlleva que no pueda adoptarse la medida solicitada.

DECIMO.-No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar en parte a los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dª Clemencia y por la representación procesal de D. Secundino contra la sentencia de fecha 5-7-2019 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Alcira cuya resolución revocamos en el sentido que se recoge en los fundamentos de esta sentencia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.