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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 828/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 363/2020 de 08 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: MARTINEZ PEREZ, JUAN
Nº de sentencia: 828/2021
Núm. Cendoj: 30030370042021100788
Núm. Ecli: ES:APMU:2021:1809
Núm. Roj: SAP MU 1809:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Equipo/usuario: 001
Recurrente: Evelio
Procurador: ANA BERNABE MUÑOZ
Abogado: TANIA BAÑO ALCARAZ
Recurrido: URBANIZADORA COSTA PALATINUM, S.L., BANKIA SA
Procurador: PRUDENCIA BAÑON ARIAS, MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: MAXIMILIANO CASTILLO GONZALEZ, ANGEL CASTRO GARCIA DE TEJADA
Audiencia Provincial Murcia, Sección 4ª
Rollo apelación civil núm. 363/2020
SENTENCIA Núm.828/2021
ILMOS. SRES.
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 8 de julio de 2021
Habiendo visto el rollo de apelación nº 363/2020, dimanante del procedimiento ordinario nº 352/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, D. Evelio, representado por la procuradora, Doña Ana Bernabé Muñoz, y defendido por la letrada, Doña Tania Baño Alcaraz, y como demandados, y ahora apelados, URBANIZADORA COSTA PALATINUM S.A., representada por la procuradora, Doña Prudencia Bañón Arias, y defendida por el letrado, D. Maximiliano Castillo González, y la entidad BANKIA, S.A., representada por el procurador, D. Manuel Sevilla Flores, y defendida por D. Ángel Castro García de Tejada.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-En el procedimiento ordinario nº 352/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de esta capital, en fecha 28 de noviembre de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: Que estimo la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) Dª ANA BERNABE MUÑOZ en nombre y representación de D. Evelio, frente a URBANIZADORA COSTA PALATINUM S.L. En consecuencia, declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes el 29/09/06 y condeno a la demandada a abonar la cantidad de 90.446,54 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a URBANIZADORA COSTA PALATINUM S.L.
Que desestimo la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) Dª ANA BERNABE MUÑOZ en nombre y representación de D. Evelio, frente a BANKIA S.A. Todo ello con expresa imposición de costas al demandante.
SEGUNDO.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Evelio, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. Las representaciones procesales de URBANIZADORA COSTA PALATINUM S.A., y de la entidad BANKIA, S.A., dentro de plazo presentaron escritos de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha P, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 363/2020, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apeladas, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 21 de mayo de 2021, señalándose para la deliberación y votación el día 6 de julio de 2021
CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Pretensiones de apelación. Intereses derivados de la resolución contractual. Razonamientos.
1.-En el recurso de apelación interpuesto por D. Evelio., se pretende que se revoque en parte la sentencia, dictándose en su lugar otra condenando a la entidad Urbanizadora Costa Palatinum, S.L., al abono de los intereses desde la fecha de pago y hasta su reintegro, y a la entidad Bankia, S.A., que se condene al reintegro de las cantidades entregadas a cuenta de las compraventas fallidas más los intereses, así como al pago de las costas.
En cuanto a la condena al pago de los intereses de la entidad Urbanizadora Costa Palatinum S.L., se indica que la sentencia de instancia los impone desde la fecha de interposición de la demanda; que no se justifica porque se aparta de lo solicitado por la parte apelante, jurisprudencia y por aplicación de la Ley 57/68, por lo que adolece de falta de motivación, con cita de los artículos 24 y 120.3 CE.
2.-La sentencia de instancia estima la demanda formulada frente a la entidad Urbanizadora Costa Palatinum S.A., declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 29/9/06, con la condena a dicha entidad a que abone al actor la cantidad de 90.446,54 € más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, con la imposición de las costas a Urbanizadora Costa Palatinum S.A. Se indica " Lo primero que debe señalarse es que no se discute el incumplimiento de la promotora ni se discuten las cantidades entregadas".
3.-En el escrito de demanda se interesa la resolución del contrato de compraventa de fecha 29 de septiembre de 2006. La sentencia de instancia declara la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la promotora, pronunciamiento este que tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil. Efecto de la resolución es la restitución de las prestaciones que se hubieran recibido, artículo 1.123 del Código Civil, por lo que, en el presente caso, la entidad promotora debe devolver la cantidad recibida con motivo del contrato de compraventa, antes citado, por el importe total de 90.446,54€ más los intereses legales desde la fecha en que se efectuaron las entregas por parte del comprador.
En apoyo de lo anterior, la STS núm. 706/2012, de 20 de noviembre, declara' La imposibilidad sobrevenida, a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil, lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses'. En el mismo sentido la STS núm. 258/2018, de 26 abril.
No se comparte, pues, lo acordado por la sentencia recurrida, ya que impone los intereses desde la fecha de interposición de la demandada, sin que dicha fecha de devengo hubiera sido fijada por la parte demandante, ni se refiere tampoco precepto sustantivo alguno en el que se fundamente dicha fecha de devengo, debiéndose, finalmente, indicar que en el presente caso la condena de la demandada a la cantidad antes citada dimana de la resolución de un contrato de compraventa, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.100 del Código Civil.
Se estima, pues, el motivo de apelación.
SEGUNDO.-Pretensión de condena a la entidad Bankia, S.A. Alegaciones en que se fundamenta y razonamientos de la sentencia recurrida.
1.-En cuanto a la desestimación de la demanda formulada respecto de la entidad Bankia, S.A., se alega, en resumen, déficit valorativo del contrato e infracción por inaplicación del artículo 1288 del Código Civil y siguientes; que no hay referencia en el contrato a la intención de los compradores de querer hacer una inversión en un establecimiento hotelero; que de lo estipulado se desprende que se trataba de una compraventa de vivienda; se hace referencia en el contrato a la Ley de Propiedad Horizontal; se menciona una cuenta especial que la promotora apertura en la entidad demandada y su obligación de entrega de avales; que el régimen de la garantía de las entregas fue pactada, con referencia a la DA 1º de la Ley 57/68. En definitiva, el proyecto es de una apartahotel, pero se vendieron como apartamentos a los extranjeros como segunda residencia.
Que Cajamurcia fue la entidad en la que se abrió la cuenta especial referida en la estipulación segunda del contrato; que dicha entidad financiera firmó con la promotora la póliza de afianzamiento; que la voluntad de la entidad bancaria no fue la de excluir el contenido imperativo de la ley 57/68 y aunque la hubiera tenido intención de excluir dicha Ley, no tendría efectos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.2 y 3 del Código Civil; se sostiene la responsabilidad de la entidad financiera por la apertura de una cuenta especial como depositaria; que está acreditado que Cajamurcia garantizó de forma contractual la devolución de las cantidades entregadas a la promotora en caso de incumplimiento de esta, aludiéndose al interrogatorio del legal representante de la entidad Urbanizadora Costa Palatinum; se cita el fax de fecha 6 de junio de 2006, documento nº 3, y el documento nº 4, de fecha 31 de octubre de 2006; que la emisión de la línea general de avales es de fecha 9 de abril de 2007 y que existió una promesa de garantía en el marco de la Ley 57/68.
2.-La sentencia desestima la demanda formulada frente a la entidad Bankia, S.A., con la condena en cuanto a las costas al actor. Se indica" El problema se centra en si es aplicable la ley 57/68 y si Bankia avaló las cantidades entregadas en todo caso, sea aplicable o no le ley mencionada (...). En el presente caso la demandada alega que no se trata de una vivienda sino de un apartahotel. En concreto lo que se vende es una unidad alojativa que forma parte de un complejo hotelero con una unidad de explotación. La actora no niega esta alegación y la misma es admitida también por la promotora en sus conclusiones. Así lo dice expresamente, además, el contrato aportado como doc. uno de la demanda. No existe, por tanto, duda alguna de que no estamos en presencia de una vivienda por lo que la ley 57/68 no es de aplicación".
"Debe determinarse a continuación si, a pesar de que la aplicación de la ley no era obligatoria, las partes pactaron contractualmente su aplicación. En el contrato, apartado 2.3 in fine, se pacta la entrega de avales para garantizar el cumplimiento del contrato. El actor realiza los pagos en septiembre y noviembre de 2.006. En abril de 2.007, con posterioridad a los pagos, se firma entre la promotora y Cajamurcia un contrato de afianzamiento mercantil, relativo a distintos avales a terceros En junio de 2.006, Cajamurcia dirige un fax a la promotora en el que señala que está en disposición de conceder una línea de avales para la 'promoción de viviendas' (doc. 3). En octubre de 2.006, Cajamurcia dirige fax a D. Nazario diciendo que tiene en estudio una línea de avales para la devolución de las cantidades entregadas en caso de incumplimiento. El hecho de que se pacte en el contrato que se van a garantizar las cantidades no afecta a Bankia, pues no fue parte en el mismo. El hecho de que se otorgara una línea de avales entre Cajamurcia y la promotora, no afecta al actor, salvo que se le otorgara un aval de forma expresa o Cajamurcia pactara de alguna otra forma con el actor la garantía de las cantidades entregadas. El documento cuatro no prueba que Cajamurcia pactara esta garantía con el actor, pues el mismo se refiere a otra persona diferente. Por tanto, no está probado que Cajamurcia garantizara de forma contractual la devolución de las cantidades entregadas a la promotora, en caso de incumplimiento. La demanda debe ser desestimada en cuando dirigida contra BANKIA S.A.".
TERCERO.-Hechos acreditados y relevantes en cuanto a la pretensión de condena de Bankia, S.A.
1.-En el contrato de compraventa de fecha 29 de septiembre de 2006, celebrado con la entidad Proyectos Antele, S.L., actualmente Urbanizadora Costa Palatinum S.A., se indica 'construcción de un complejo Hotel Apartamentos (en adelante APARTATEL), integrados por unidades alojativas de distinta tipología (apartamentos de 2 dormitorios y de 1 dormitorio'.
En la estipulación primera se establece' 1.1.Compraventa. objeto. Apartamiento:B5-1ºF. Promoción: PALATINUM-Baños y Mendigos-Mosa Trajectum.
'La compañía PROYECTOS ANTELE, S.L. vende a D/Dña. Evelio, que compra, la/s unidad/es alojativa/s que se consigna/n a continuación, con cuantos derechos, servicios, usos y servidumbres le sean inherentes y resulten del proyecto de edificación o de las normas urbanísticas de la zona, con la participación en los elementos comunes (cuota en el bloque y en el conjunto) que se determinen en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, libres de cargas incluidas las urbanísticas (a excepción del préstamo hipotecario a que se hará mención seguidamente). Apartamento:'.
1.2. Destino de la unidad alojativa. Régimen legal del apartotel.
'El apartotel (del que formará parte la unidad/es alojativa/s objeto de compraventa) es un establecimiento hotelero constituido en una unidad de explotación y que, por su estructura y servicios, dispondrá de las instalaciones adecuadas para la conservación, elaboración y consumo de alimentos dentro de cada unidad de alojamiento.
Con carácter previo a la realización de la actividad propia del establecimiento hotelero, se obtendrá de la Consejería de Turismo, Comercio y Consumo la autorización de apertura y clasificación turística.
A la solicitud de dicha autorización se acompañará el documento acreditativo de la disponibilidad del inmueble para ser destinado a alojamiento hotelero por la sociedad explotadora a que se hará referencia, a fin de dar cumplimiento al principio de unidad de explotación de la empresa que lleve a cabo la gerencia, dirección administración del complejo hotelero'.
En la estipulación 2ª se establece el precio de la compraventa, 195.000 € más IVA, y se indica que se han satisfecho con anterioridad, en concepto de reserva, la cantidad de 2.966,54 €m y a la firma del contrato 87.480 €. Asimismo, se dispone que todos los pagos a excepción del primero se efectuaran por transferencia a la cuenta especial que constituirá Proyectos Antele, S.L., en Caja de Ahorros de Murcia. En el anexo I del contrato se establece que la satisfacción de las cantidades tendrá lugar en la cuenta NUM000, de Caja Murcia.
En la estipulación 4º se establece' La compañía Proyectos Antele, S.L., garantiza a la parte compradora la devolución de las cantidades satisfechas de conformidad con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre'.
En la estipulación 5.3 se establece 'que la unidad alojativa forma parte de la comunidad de propietarios DIRECCION000'.
2.-En fecha 6 de junio de 2006, la demandada BMN, entonces CAJA MURCIA, remite a los entonces representantes legales del actor, comunicación en la que manifiesta lo siguiente: 'Por medio de la presente, les informo que tras la reciente aprobación por Cajamurcia de una operación de financiación de adquisición de suelo, para posterior promoción de viviendas por la empresa Proyectos Antele S.L. (perteneciente al grupo Mar y Casas), en una parcela de ámbito territorial del Plan Parcial sito en el Resort Mosa Trajectum (Proyecto denominado 'Palatinum'), Caja Murcia se encuentra en disposición de conceder una línea de avales a primer requerimiento a Proyectos Antele S.L. que garantice a los adquirentes las cantidades depositadas efectivamente en la cuenta que se aperture en esta Entidad al efecto, todo ello tal y como establece la Ley 57/1968.' (doc. 3).
3.-En fecha 9 de abril de 2007se formaliza un contrato de afianzamiento mercal, en la que figura como avalado: Proyectos Antele, S.L. Línea de avales:14.000.000 €.
4.-Se aportan con la demanda justificantes de las transferencias, una de fecha 29/9/2006, por importe de 1.966,54 €, concepto Evelio Mosa PALATINUM B5-1f, beneficiario: Proyectos Antele, S.L, y cuenta de destino NUM000, y otra de fecha 8/11/06, por importe de 87.480 €, concepto: Evelio NUM001.
CUARTO.-Preceptos legales y jurisprudencia relativa a la responsabilidad como depositaria y avalista de la entidad financiera e intereses. Razonamientos de alzada.
1.-En la Disposición Adicional Primera de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, se establece' La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:
a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa'.
2.-La STS Núm. 274/2019, de 21 de mayo, refiere" La responsabilidad legal de las entidades de crédito con arreglo al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 viene siendo declarada por esta sala desde la sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre, que fijó como doctrina que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, 459/2017, de 18 de julio, 502/2017, de 14 de noviembre, y 636/2017, de 23 de noviembre).
3.ª) Por tanto, al sustentarse la responsabilidad del banco como depositario en la falta de diligencia derivada de la aceptación de ingresos en una cuenta del promotor no debidamente garantizada, y siendo la Ley 57/1968 una norma imperativa, cuya finalidad protectora del comprador ha sido remarcada por la jurisprudencia (p.ej., sentencia 102/2018, de 28 de febrero, con cita de la 436/2016, de 29 de junio, y sentencia 503/2018, de 19 de septiembre), ha de entenderse que incumbía a los compradores demandantes probar la realidad de esos ingresos en la entidad demandada, así como que la construcción no había llegado a buen fin, mientras que, por el contrario, incumbía al banco probar que actuó con la diligencia debida para quedar exonerado de dicha responsabilidad (...). Como se ha dicho, conforme a la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 733/2015, a falta de garantía (aval o seguro) es aplicable la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968, en cuya virtud las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.
Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la más reciente 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , se remite a la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, al objeto de reiterar al respecto lo siguiente: 'La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.
La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio, la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente:'[...] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'. En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen".
La STS Núm. 411/2019, de 9 de julio, indica" A este respecto la sentencia 503/2018 declaró (...). Por último, conviene precisar que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley".
La STS Núm. 274/2019, de 21 de mayo, indica" Como se ha dicho, conforme a la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 733/2015, a falta de garantía (aval o seguro) es aplicable la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968, en cuya virtud las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la más reciente 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, se remite a la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, al objeto de reiterar al respecto lo siguiente: [...]. La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio, la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente:'[...] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'. En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen".
3.ª) En relación con la garantía de los anticipos la jurisprudencia ha declarado, en lo que aquí interesa:
a) Que la línea de avales al promotor que entregue copia del correspondiente contrato a los compradores vincula al avalista frente a los compradores aunque estos no reciban un certificado individual del aval (p.ej. sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio, 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre). Como precisó la sentencia 626/2016, la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales por la entidad aseguradora o avalista a favor de cada uno de los compradores legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 , pero 'la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.
b) Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, 780/2014, de 30 de abril de 2015, 226/2016, de 8 de abril, y 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017, con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio , destaca que 'la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta del precio en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos', argumento coherente a su vez con la Orden de 29 de noviembre de 1968 que, en relación con la garantía en forma de seguro de caución, imponía a las entidades aseguradoras el previo conocimiento de los contratos cuyos anticipos garantizasen.
c) Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo, citada por la 436/2016, de 29 de junio)".
3.-La STS Núm. 353/2019, de 25 de junio, indica"1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre, distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª). 2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio, ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre...".
La STS de 21/2/2019 indica" procede estimar la demanda y condenar al banco demandado a devolver (...) más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de su respectivo pago ('los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', p.ej. sentencia 420/2017, de 4 de julio ) y 'hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, conforme a lo previsto en la normativa aplicable tras la modificación introducida por la d. adicional 1.ª c) LOE )' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, reiterando lo acordado por sentencia 142/2016, de 9 de marzo en cuanto al régimen aplicable en materia de intereses)".
4.-Se estima el motivo de apelación referido en el fundamento de derecho segundo.
De acuerdo con los hechos acreditados, relatados en el fundamento de derecho tercero y la doctrina jurisprudencial antes citada, se estima la responsabilidad de la entidad financiera demandada. El objeto del contrato de compraventa, de fecha 29 de septiembre de 2006, es un apartamento, como se desprende de lo establecido literalmente en el contrato, por lo que es evidente que tiene la consideración de vivienda, como lugar de residencia permanente o temporal, de ahí que dicho contrato está sometido al ámbito de aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, refiriéndose expresamente en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre 'a la promoción de toda clase de viviendas', no perdiendo este carácter por el hecho de que el apartamento -como se menciona en el contrato de compraventa- forme, como unidad alojativa, parte integrante de un complejo hotel DIRECCION000), con zonas comunes, siendo relevante el hecho de que se cite en el propio contrato la Ley de Propiedad Horizontal.
El precio estipulado en el contrato de compraventa (estipulación segunda) es indicativo de la adquisición de un inmueble para uso residencial.
Sentado que al contrato de compraventa, en que se basa la acción ejercitada, frente a la entidad Bankia, S.A., (actualmente Caixabank, S.A.,) está sometido al ámbito de aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, se considera que la entidad financiera demandada está obligada a abonar al actor y apelante las cantidades entregadas a cuenta por la compra del apartamento, acreditadas por las transferencias referidas en el fundamento de derecho anterior.
La responsabilidad de la entidad demandada se fundamenta en la condición de simple depositaria, ya que las cantidades entregadas a cuenta por el actor lo fueron en la cuenta designada en el contrato de compraventa y abierta en la entidad demandada, constando en los justificantes de las transferencias identificada la persona que hacía la transferencia, el destinatario, mercantil Proyectos Antele, S.L., y el concepto, con mención del inmueble y denominación de la promoción Palatinum, por lo que es evidente que la entidad financiera demandada, desplegando un mínimo de diligencia, estuvo en condiciones de conocer que el motivo a que respondían las transferencias efectuadas por el actor eran por la compra de un inmueble a la mercantil Proyectos Antele, S.L., con cuenta abierta en la entidad.
También la entidad financiera demandada, Bankia, S.A., responde como avalista, ello en virtud de la póliza de afianzamiento de fecha 9 de abril de 2007, pues las gestiones de esta operación de afianzamiento ya habían sido comunicadas al representante del comprador, según se desprende de lo relatado en el documento nº 3 aportado con la demanda, y referido literalmente en anterior fundamento de derecho, y que viene a ser congruente con lo estipulado en el propio contrato de compraventa, en el que se establecía que la entidad vendedora garantizaba devolución de las cantidades entregas.
No se comparte, pues, lo razonado en la sentencia recurrida y extractado de manera sucinta en el fundamento de derecho segundo de la presente.
En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, se estima el recurso de apelación, no compartiéndose, por tanto, lo alegado en los escritos de oposición al recurso por las representaciones procesales de las partes demandadas.
QUINTO.-Procede imponer las costas de primera instancia a las partes demandadas, al estimarse íntegramente la demanda, a tenor de lo estimado en instancia y en esta alzada, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1LEC.
No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398LEC.
VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación formulado por la procuradora, Doña Ana Bernabé Muñoz en nombre y representación de D. Evelio., debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de esta capital, en fecha 28 de noviembre de 2019, en los autos de procedimiento ordinario nº 352/2017, en cuanto se acuerda lo siguiente: La entidad Urbanizadora Costa Palatinum S.L., debe abonar los intereses legales respecto de la cantidad a que ha sido condenada desde la fecha en que se hicieron los abonos por el actor. Asimismo, se estima la demanda formulada contra la entidad BANKIA, S.A., con la condena a esta entidad financiera (actualmente Caixabank, S.A.), solidariamente, con la mercantil Urbanizadora Costa Palatinum S.L., a que abonen al actor la cantidad de 90.446,54 € más los intereses legales desde la fecha en que se efectuaron los pagos. En todo lo demás, se mantiene el pronunciamiento de instancia. Se imponen las costas de primera instancia a las partes demandadas. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.
Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos