Sentencia Civil Nº 829/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 760/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00829/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003790 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 760 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 33 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Serafin

Procurador: JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

Contra: Tania

Procurador: RAQUEL SANCHEZ-MARIN GARCIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 33/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Serafin , representado por el Procurador Don José Luis García Guardia.

De la otra, como apelada-demandada Doña Tania , representada por la Procuradora Doña Raquel Sánchez- Marín García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la Resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de marzo de 2011 por el juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. García Guardia, en nombre y representación de D. Serafin, contra Dª. Tania, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia reguladora de las relaciones entre las partes y sus dos hijos menores de edad, Adrián de 23 de junio de 2006, solo en cuanto al régimen de visitas establecido en aquella Resolución , acordando que en lo sucesivo, los menores estarán con su padre, Ariadna , los fines de semana alternos, desde las 10.30 horas del sábado, en que el padre la recogerá en el domicilio materno, hasta las 20.00 horas del domingo, en que la reintegrará a dicho domicilio, y una tarde a la semana, que las partes determinarán de común acuerdo, y que a falta de acuerdo será la tarde de todos los miércoles, desde la salida del centro escolar al que asista , donde la recogerá el padre, hasta las 20.00 horas en que la reintegrará al domicilio materno. Los denominados puentes escolares se unirán al fin de semana correspondiente y los pasará la menor con aquel de sus progenitores con el que le corresponda pasar el fin de semana.

Igualmente, la menor pasará con el padre la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, y la segunda los impares, correspondiendo la otra mitad a la madre, y Adrián, cuando de común acuerdo con su padre así lo decida., sin que proceda la modificación de la pensión para alimentos establecida en aquella resolución.

Sin que proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

Con fecha 30 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE ACLARA la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2011 en el fundamento jurídico segundo , último párrafo y en el fallo, segundo párrafo, en el sentido siguiente:

Donde dice " la menor pasará con su padre la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano los años pares y la segunda los impares , correspondiendo la otra mitad a la madre".

Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos."

TERCERO.- Notificada la mencionada Resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Serafin, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Tania escrito de oposición y el Ministerio Fiscal escrito interesando la revocación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad , en la que , previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la Resolución recurrida y se pide se dicte resolución estimando las pretensiones consistentes en la modificación de las pa de los menores fijándolas en 50 euros al mes para cada uno de ellos y que se atribuya a la madre el pago de la hipoteca, en su 100 % y alega entre otros fundamentos que ambos trabajaban por lo que se estableció y adecuó la pa en base a unas percepciones económicas entonces vigentes y concluye que a día de hoy no recibe recursos y recuerda que tiene tres hijas de una nueva relación y el único ingreso de su nueva pareja destacando su situación de desempleo.

Por su parte el MF pide que se revoque la Sentencia y alega entre otras consideraciones que no es ajustada a derecho.

Por su parte Doña Tania pide que se confirme la Sentencia y alega entre otras razones que la vivienda sigue siendo propiedad de ambos y recuerda que con 900 euros ha de hacer frente a los gastos y significa que ser padre comporta obligación y señala la p de 120 euros .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento de la pa y el pago de la cuota hipotecaria.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, y pago de cuota hipotecaria según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción , debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que , sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la Sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos 5 años desde aquel entonces, en el que se dispuso una pensión de alimentos de 240 euros al mes acordándose, también, que el padre abonaría la mitad de los préstamos hipotecarios y el otorgado por Caja Madrid para la reforma del inmueble.

Hay que significar en primer lugar que respecto de este último el propio demandante señala en el escrito recto del procedimiento que ya ha sido cancelado por lo que su obligación dineraria alcanza ya solamente al importe de la pensión de alimentos y el pago del préstamo hipotecario, disminuyendo en este sentido la carga económica que se fijó inicialmente en la Sentencia dictada en el año 2006.

En el mismo orden de cosas cabe entender como cambio sustancial - de los que regula la citada normativa y la doctrina jurisprudencial señalada - , valorado conjuntamente , la existencia de una nueva situación familiar del obligado al pago, dado el nacimiento de 3 nuevas hijas y su situación de desempleo en tanto en cuanto, tales condicionantes posteriores y no enteramente dependientes de la voluntad del sujeto, pueden articularse para modificar el pago de sus obligaciones, contraídas con anterioridad y que obviamente le vinculan fundamental y principalmente, de forma personal y directa a la prestación de alimentos a favor de los hijos y a la satisfacción de los préstamos que garantizan el mantenimiento de la vivienda familiar.

Y es así que consta que el demandante dejó de trabajar en el año 2007 , percibiendo prestación por desempleo a continuación, para trabajar , nuevamente, en el año 2008 durante escasos 3 meses, desde enero a marzo y unos días en el mes de mayo sin que desde entonces aparezca dado de alta en la TGSS según reflejan los datos en el informe de su vida laboral, de manera que el propio recurrente en su escrito de demanda recoge textualmente que " con motivo del nacimiento de las tres niñas en su nueva relación sentimental y dada la dificultad que mi cliente ha tenido para encontrar trabajo el matrimonio decide que al ser Doña María Carmen quien percibe el mejor y único sueldo sea Don Serafin quien se quede en la casa cuidando de las niñas, dada su corta edad, dado que tuvieron mellizas y muy seguido una hija, y por no poder asumir la pareja el gasto de una guardería...."

En tal decisión tomada de común acuerdo en el marco de su nueva relación familiar, el demandante ahora recurrente ha de valorar, ponderar y tener presente también , lógicamente , el contenido, alcance y extensión de las obligaciones asumidas en la Sentencia del año 2006, de manera que su posición respecto de la futura obtención de recursos propios , tomada voluntariamente ha de respetar también, en la medida de lo posible, el Derecho de los hijos a la obtención de los alimentos establecidos en la Sentencia, lo que impide acoger su pretensión apelante, en los términos solicitados al no constar la imposibilidad absoluta del demandante de obtener ingresos en la cantidad suficiente para satisfacer la pensión de alimentos, que se indicará, significando que en el propio informe psicológico se pone de manifiesto que el Sr. Serafin refiere estar iniciando nueva búsqueda de empleo ahora que sus hijas pequeñas están ya escolarizadas.

De otra parte no se encuentra acreditado cambio esencial en la situación de la progenitora custodia quien trabaja como teleoperadora en una empresa desde hace varios años, percibiendo en el año 2009 unas retribuciones de 12020 , 55 euros según la declaración fiscal unida al folio 126 de los autos.

De esta forma cumplidos los requisitos anteriormente examinados la Sala encuentra razones para modificar la Resolución adoptada por la Juzgadora a quo que por ello ha de ser revocada estimando así en parte este motivo de apelación , lo que conduce a fijar una pensión de alimentos de 75 euros por cada hija, 150 por las dos que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia objeto de modificación, medida esta que cobrará vigencia desde la Sentencia de primera instancia debiendo operar la primera actualización el 1 de enero de 2012, entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho por lo que no procede su reclamación.

En este sentido se estima el recurso planteado sin que proceda modificar la medida relativa al pago de la hipoteca dada la titularidad del inmueble y atendiendo a las circunstancias económicas de la propia apelada así como la necesidad de cubrir y atender las necesidades del alojamiento de las menores.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Serafin contra la Sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2011, por el juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 33/10, entre dicho litigante y Doña Tania, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión de alimentos de 75 euros por cada hija , 150 por las dos que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la Sentencia objeto de modificación, medida esta que cobrará vigencia desde la Sentencia de primera instancia debiendo operar la primera actualización el 1 de enero de 2012, entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho por lo que no procede su reclamación.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles , recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

Sentencia por la Ilma. Magistrada ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.