Sentencia Civil Nº 829/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 8/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0000171

Recurso de Apelación 8/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 578/2013

APELANTE: Dña. Rosa

PROCURADORA: Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE

APELADO: D. Cosme

PROCURADOR: D. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 578/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Rosa , representada por la Procuradora doña María Granizo Palomeque.

De la otra, como apelado, don Cosme , representado por el Procurador don José Carlos García Rodríguez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales señor Don José Carlos García Rodríguez, en nombre y representación de Don Cosme , contra Doña Rosa , en los autos número 578/13, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de separación de fecha veintitrés de enero de dos mil cuatro , dictada en las actuaciones seguidas ante este Juzgado bajo el número 1.277/03, en el sentido de fijar la pensión compensatoria de la Señora Rosa en la cuantía de 400 euros mensuales a partir del mes siguiente a la fecha de la presente sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rosa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Cosme escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Rosa , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014, que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas, acuerda la modificación de la pensión compensatoria acordada en la sentencia de de separación de 23 de enero de 2004 , en los autos nº 1277/2003, fijando la pensión compensatoria en la cantidad de 400 € mensuales, a partir del mes siguiente a la fecha de la sentencia, sin hacer expresa condena en costas. Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción del principio de congruencia y de los arts. 97 y 100 del CC ; segundo, infracción de los artículos 91 , 100 y 101 CC por inexistencia de modificación sustancial; tercero, infracción de los artículos 91 , 100 y 101 CC por inexistencia de modificación sustancial, no constituye una situación no imprevisible la jubilación del actor; cuarto, infracción de la jurisprudencia; quinto, correspondencia de la carga de la prueba al actor; sexto, infracción del art 97 del CC ; séptimo, infracción del art 165 de la Ley General de la Seguridad Social ; octavo, se impugna el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores ; noveno, infracción del principio de proporcionalidad; decimo, error en la valoración de la prueba; duodécimo, infracción del art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; decimotercero, infracción de la jurisprudencia aplicable en la valoración de la prueba de los signos externos. Solicita la revocación de la sentencia de instancia y en su virtud que se declare la no concurrencia de causa legal de modificación de medidas y la continuación de la pensión compensatoria en la cuantía y con las revalorizaciones acordadas en su día.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y considerando la sentencia ajustada a derecho solicita la desestimación del recurso planteado, condenando en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso, infracción del principio de congruencia.

Siendo varios los motivos íntimamente relacionados, se da respuesta a cada cuestión o grupo de motivos que deben ser unidos para su respuesta, por tanto se deja para un momento posterior lo relativo a infracción del art. 97 CC y 100 CC , por guardar relación con otros motivos enunciados.

Se alega por la recurrente que la demanda del presente procedimiento solicitaba la extinción de la pensión compensatoria, limitándose la sentencia a reducir la pensión compensatoria, dando una solución diferente a la pretendida por ambas partes, por lo que tiene falta de congruencia.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

Es cierto que, en la demanda rectora del procedimiento, solo solicita en el suplico la extinción de la pensión compensatoria, sin interesar con carácter principal ni subsidiario una reducción de la misma, no obstante lo anterior se refiere en cuanto al fondo a los artículos 90 en su penúltimo párrafo y 100 del CC , este último referido a las modificaciones de la pensión compensatoria, opción que ha encontrado respuesta judicial.

En todo caso, se ha producido realmente una extinción en parte de la cantidad establecida de pensión compensatoria en la sentencia de separación, de fecha 23 de enero de 2004, por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid , autos nº 1277/2003, que además de declarar el separación reconocía la Sra. Rosa en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 1.000 € mensuales, actualizable anualmente sin limitación temporal y la disolución del régimen económico matrimonial. Por ello, se ha de rechazar el defecto formal aducido por la recurrente en apoyo de su pretensión revocatoria, dado que la demanda incluye en sus fundamentos claramente los artículos 90 y 100 CC , relativos a una modificación de medidas y a las circunstancias precisas para conseguir este fin.

En consecuencia, el motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Motivos relativos a la infracción de la sentencia de los art. 91 , 100 , 101, CC . y jurisprudencia.

La parte recurrente, alega infracción de los art. 91 , 100 , 101, CC por inexistencia de modificación sustancial: falta de requisito del hecho sobrevenido e imprevisible de la jubilación del actor, que era absolutamente previsibles habida cuenta que el actor al tiempo de la separación tenía 63 años de edad y se encontraba a solo un año y medio de la opción de jubilación, (motivo segundo y tercero); infracción de normas y jurisprudencia (motivo cuarto), se da respuesta conjunta a estos motivos por su íntima relación.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La extinción de la pensión compensatoria exige de conformidad con lo dispuesto en el art. 101.1 del Código Civil , 'el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio, o por vivir maritalmente con otra persona'. Mientras que el art. 100 del mismo código , establece para la modificación de las medidas, que 'Fijada la pensión y las bases de su actualización, en la sentencia de separación o de divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'.

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

Se insiste en que la jubilación del obligado al pago de la pensión el Sr. Cosme , y era un hecho futuro inmediato y previsible, porque al dictarse la sentencia de separación tenía 63 años, y que se debía de haber puesto de manifiesto en la sentencia de separación, aunque fuera en el recurso de apelación por él interpuesto; y en el hecho de que no insta la modificación hasta años después de jubilarse.

El Sr. Cosme , nació el NUM000 -1941 (f. 346), por tanto al tiempo de la sentencia de separación el 23 de enero de 2004 , tenía 62 años, teniendo en cuenta que la sentencia se establece al momento de la ruptura matrimonial, al tiempo del cese de la convivencia, teniendo en cuenta los hechos y circunstancias concurrentes, las posibilidades y necesidades que concurren en las partes; no se puede tener en cuenta ni valorar expectativas futuras no ciertas, de alguna de las partes, que pudieran incidir en la modificación de la pensión, porque para ello está expresamente previstos los artículos 100 y 101 del CC .

Es por ello que procede desestimar las razones alegadas en los motivos del recurso enunciados, constituyendo la jubilación del Sr. Cosme , un hecho nuevo, aunque previsible a largo plazo, por tener ya los 62 años, pero que no se puede valorar hasta el momento que se produce, en caso de ocurrir, por desconocerse si se va a producir, ni tampoco el momento en que va a ocurrir; ni la incidencia que puede tener este cambio, debiendo estarse al momento de la jubilación efectiva del obligado al pago y de la repercusión que puede tener en su situación económica en el momento en que se materializa, en relación con la pensión fijada en la sentencia.

Respecto del hecho de que aunque se jubiló en el año 2009, el Sr. Cosme no interpone la demanda hasta el mes de junio de 2013, no se puede interpretar, como pretende la recurrente, en el sentido de que la jubilación no acredita su falta de virtualidad para la modificación, ni que pueda impedir la modificación de las medidas, sin perjuicio de lo que resulte de su valoración; aunque sin duda, el retraso en presentar la demanda, ha supuesto que la beneficiaria, en este supuesto, ha continuado percibiendo la pensión compensatoria.

Por todo ello debe desestimarse los motivos del recurso enunciados.

CUARTO.- Motivo Quinto. Infracción de la carga de la prueba.

Se alega por la recurrente que hay una infracción del art. 217 de la LEC , relativo a la carga de la prueba, por considerar que el actor no aportó toda la documentación y a él le correspondía la obligación el onus probandi, para determinar con precisión su situación económica y financiera, así no aportó todas las rentas de los alquileres que percibe, resultando únicamente indiciarios las declaraciones del IRPF, considera que tal conducta no prueba un cambio de circunstancias fehacientes.

Olvida la recurrente, que la sentencia impugnada que da lugar a la modificación de medidas y reduce la cantidad que se ha de abonar en concepto de pensión compensatoria, tiene en cuenta para ello una valoración de todas las circunstancias obrantes en las actuaciones, como posteriormente pondremos de manifiesto, al ponderar el error en la valoración de la prueba alegado; sin que se pueda, desestimar la demanda, por no haber hecho constar inicialmente el actor el dato relativo a las rentas percibida de un piso reconocido en el acto de la vista, según la parte por ser posterior a la demanda.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Motivos Sexto, Noveno, Decimo, Undécimo, Duodécimo, y Decimotercero.

A los motivos Sexto relativo a la Infracción del art. 97 CC y su modificación por alteración sustancial de las circunstancias; Noveno, impugnación del principio de proporcionalidad en la reducción; Decimo, Undécimo, Duodécimo, y Decimotercero, por error en la valoración de la prueba, se les da respuesta conjunta por su íntima relación.

En la sentencia recurrida, valorados los hechos acreditados se acuerda que no concurre ninguno de los motivos legalmente exigidos para extinguir la pensión compensatoria por continuar existiendo un desequilibrio entre las partes; pero si, para reducir la cantidad establecida de la pensión, porque se ha producido una alteración en la fortuna del obligado al pago, reduciendo la misma a 400 € mensuales, contra esta decisión se alza la recurrente, por estimar que no se han modificado las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pensión en la sentencia de separación, habiéndose reducido los ingresos del obligado al pago, por el hecho objetivo de haberse jubilado en el año 2009, y haber cesado en sus cargos societarios, habiendo empeorado en su situación económica.

Han resultado acreditados las siguientes circunstancias, al tiempo de dictarse la sentencia de separación, el actor, trabajaba en el mundo de la construcción e inmobiliario, declarando en el IRPF del año 2002, sus ingresos ascendieron a 102.884,46 y rendimiento neto de 97.420,95 €; la pensión compensatoria en el año 2013 era de 1.148 €; por Auto de 18 de septiembre de 2008, se aprobó el acuerdo alcanzado por las partes en la liquidación de la sociedad legal de gananciales de inventario, realizándose el inventario, avaluó y adjudicaciones a las dos partes, percibiendo cada uno de ellos un importante patrimonio en inmuebles, valores mobiliarios, y otros, por un importe cada uno de ellos superior a 1.154.459 €. A partir del año 2009 con su jubilación sus ingresos se han reducido, la pensión mensual en el año 2012 el importe liquido en el mismo año 2012 fue de 37.439, 64 €, y el líquido mensual de 2.430,91 €; en el IRPF del año 2012, se declaran un rendimiento neto de 41.647,76 €; a 28 de agosto de 2012 consta que ocupaba un cargo en la sociedad DRAKER DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.A.; el PNJ informa que en el año 2013, obtuvo unos ingresos como pensionistas de 37.814,14 €, de 3.331,32 de rendimientos, y de 1.670 € de actividades agrícolas y ganaderas, los saldos de las seis cuentas son positivos; figuran dos viviendas en Altea y en Molina de Aragón. Tiene el domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid. Se reconoce en las conclusiones el arrendamiento de una vivienda en Molina de Aragón.

La Sra. Rosa , tiene una pensión de jubilación por incapacidad permanente para el servicio desde octubre de 2013; en el IRPF del año 2012 figuran unas retribuciones dinerarias de 35.320 € y retenciones de 6.710,43 €, y un rendimiento neto de 46.444,46 €.

Teniendo en cuenta las circunstancias y hechos expuestos, esta Sala valorada toda la prueba considere que no existe un error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, porque la nueva cantidad acordada en la sentencia se considera proporcionada al descenso de los ingresos del actor, hecho objetivo la disminución de los ingresos percibidos en la actualidad, por su pensión de jubilación, sin que la alegación de la parte recurrente en el motivo noveno pueda fundamentar la revocación de la sentencia, ni permita la revocación de la sentencia, igualmente se han de desestimar las restantes alegaciones, porque no desvirtúan los hechos tenidos en cuenta para modificar la pensión compensatoria, ya que se considera acreditado que se han alterado con carácter sustancial las circunstancias tenidas en cuenta por existir y haberse acreditado que existe una alteración en la fortuna del obligado al pago el Sr. Cosme .

Los motivos del recurso deben decaer.

SEXTO.- Motivos Séptimo y Octavo.

Se alega en el motivo séptimo para solicitar la revocación de la sentencia, una vulneración de lo dispuesto en el artículo 165 de la ley General de la Seguridad Social , al reconocer la sentencia de instancia 'la existencia de una cierta actividad profesional', y el motivo octavo se considera infringido el art. 26 del Estatuto de Trabajadores , al disfrutar de bienes de alto standing y lujo.

Los motivos alegados por la parte no pueden prosperar en el presente recurso, la sentencia no ha considerado acreditado que el Sr. Cosme , receptor de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, tenga ningún trabajo a tiempo parcial que exija la minoración de la pensión, ni que desempeñe un alto cargo, a los que se refiere la ley de Incompatibilidades de Altos Cargos, ni puede darse ese alcance a la redacción apuntada, en relación con el artículo 165 de la ley General de la Seguridad Social . Igualmente tampoco puede considerarse que el disfrute de ciertos bienes por el actor, como se pone de manifiesto en la sentencia implique la consideración prevista en el art 26 del Estatuto de los Trabajadores . Por todo ello, los motivos del recurso deben desestimarse.

El recurso debe decaer.

SEPTIMO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas a la parte recurrente, por las especiales circunstancias que concurren, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Rosa , contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 22 de Madrid, en los autos de modificación de medidas de separación, seguidos bajo el nº 578/13 entre dicha litigante y don Cosme , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0008 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe