Sentencia CIVIL Nº 829/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 483/2015 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 483/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1465/2011

S E N T E N C I A Nº 829/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA ISABEL TOMÁS GARCÍA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1465/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa, a instancia de DOÑA Daniela , representada por el procurador D. JOAN JOSEP CUCALA PUIG y dirigido por el letrado D. JAUME MONTERO PUJOL, contra D. Jose Augusto , representado por la procuradora DOÑA GLORIA FERRER MASSANAS y dirigido por el letrado D. JAIME ARBOLES BERMEJO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de octubre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Paula Miriam Mínguez López, en nombre y representación de Dña. Daniela , declaro haber lugar a la modificación de la sentencia divorcio dictada por este Juzgado de Primera instancia nº 4 de Terrassa de fecha 10 de febrero de 2004 posteriormente revocada parcialmente por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 12ª de fecha 28 de septiembre de 2005 (rollo de apelación 336/2005 ), en el sentido de que sea la madre, Dña. Daniela la que ejerza de modo exclusivo la patria potestad sobre el menor Adriano , de la que se priva al padre, Don. Jose Augusto .

Se mantienen las restantes medidas establecidas en la citada resolución, cuya modificación no ha sido interesada por la actora.

No corresponde efectuar especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. Se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, el procedimiento ordinario de referencia que tenía por objeto la declaración de privación de patria potestad del padre de Constantino y de Adriano , D. Jose Augusto . La demanda se basaba en su ignorado paradero desde el año 2007 dejando de abonar alimentos e incumpliendo de forma absoluta el régimen de visitas de sus hijos.

La sentencia estima la demanda acordando que sea la madre quien ejerza de modo exclusivo la patria potestad sobre el menor Adriano , de la que se priva al padre.

Frente a esta decisión interpone recurso de apelación el Sr. Jose Augusto . En el recurso se reitera literalmente el conjunto de argumentos incluidos en la contestación a la demanda refiriendo no haber podido cumplir con la obligación alimenticia por carencia de medios y al no haber podido relacionarse con su hijo por imposición de su madre guardadora.

El recurso es impugnado de contrario y por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Se aceptan íntegramente los fundamentos de la resolución recurrida.

Una primera consideración relevante es la relativa a los motivos de presentación del recurso de apelación. En efecto, el artículo 465 de la LEC establece que el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Pues bien, en el recurso no se invoca error en la valoración de la prueba ni se recoge indebida aplicación del ordenamiento jurídico. Se limita por tanto a aceptar los hechos que aparecen como probados (impago de alimentos durante años y ausencia total de relación con su hijo menor de edad aún cuando impute la responsabilidad a tercero), y que por lo tanto son los que sirven de base a esta resolución, y a dar una interpretación distinta a su alcance, expresando que no son definitivos para acreditar una situación de abandono y desamparo del menor, con desestimación de la demanda.

El artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña establece que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes.

Tal y como resume la sentencia de esta misma Sala de fecha 18 de abril de 2012 , en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ). Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación , sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos.

Es cierto que el artículo 236-6 del CCC establece el desinterés e incumplimiento de las relaciones personales durante seis meses como causa de privación, pero no es menos cierto que ello va condicionado a tres factores especialmente relevantes. Por un lado, a) aparece condicionado a la inexistencia de motivo que lo justifique, b) en segundo lugar aparece mediatizado por el beneficio de la menor, haciéndose preciso analizar por tanto si la medida de privación, con sus gravísimas consecuencias beneficia a Adriano , y en tercer lugar , c) la decisión exige la ponderación con el concepto de la patria potestad o de la responsabilidad parental y sus exigencias. Desde este punto de vista , la patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio de los hijos menores. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

TERCERO.-En el caso de autos no puede esta Sala sino confirmar los criterios, ponderados y prudentes de la Magistrada de Instancia en lo relativo a la suspensión de las funciones parentales y en cuanto a la privación acordada. No es preciso reiterar aquí lo que ya se contiene en la sentencia dictada como hechos probados y que no han sido controvertidos: momento de la separación, medidas adoptadas y pago en un mínimo espacio temporal de la pensión de alimentos, incumplimiento posterior del régimen de visitas y de las obligaciones alimenticias, no presentación de demanda de modificación en momento alguno, y ausencia de cualquier actuación del progenitor al fin de ver a su hijo tanto a través de contacto directo con Dª Daniela como a través del auxilio judicial.

Reconoce el demandado por tanto el impago de pensiones durante años, reconoce que no ha visto a su hijo Adriano desde el 2007, sin que proceda hacer manifestación alguna respecto a Constantino al ser ya mayor de edad y no acredita en ningún momento que la imposibilidad de cumplir el régimen ordinario de visitas, estancias y contactos con sus hijos y ahora con el menor de edad, haya sido causado por una actitud obstativa de la madre.

Ello además se ve corroborado por la exploración de los menores llevada a cabo el 9 de octubre de 2013 en la que consta que desde el año 2007 no ven a su padre. De esta exploración cabe deducir además de forma directa la ausencia de cualquier beneficio para Adriano en el mantenimiento por su padre de la titularidad de la responsabilidad parental al tener un núcleo sólido de convivencia siendo su padre un mero elemento de referencia biológica sin incidencia en las decisiones de la vida diaria e implicando además su actitud unas graves dificultades para la madre , titular de la custodia en actos administrativos de la vida diaria (escolarización o documentación del menor para viajar al extranjero a título de ejemplo).

Todo ello evidencia un desinterés, que es manifiesto y flagrante y sin que se hayan puesto de manifiesto circunstancias en torno a la situación personal del Sr. Jose Augusto que impidieran o dificultaran gravemente el cumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad parental, evidenciándose así una ausencia de interés o beneficio para el menor en el mantenimiento de la responsabilidad parental al tener las necesidades afectivas y materiales cubiertas por su madre y por su padrastro y sin que quepa presumir siquiera de forma mínima una capacidad del recurrente de retomar las relaciones paternofiliales y de asistir al menor en su desarrollo y madurez personal.

Por todo ello no solo es posible sino necesario, como correctamente argumenta la sentencia en el fundamento de derecho cuarto, aplicar la medida excepcional pretendida siendo prudente la decisión de la estimación de la demanda con atribución exclusiva de las funciones parentales a Dª Daniela y con privación de la potestad al Sr. Jose Augusto . A éste se le traspasa toda la carga y responsabilidad para recuperar, en su momento y en su caso, las funciones parentales asumiendo previamente el conjunto de responsabilidades que como padre le corresponden y cumpliendo los requisitos del art. 236-7 CCCat , con apreciación de un beneficio en el menor en la recuperación de la titularidad.

Se desestima por todo ello el recurso.

CUARTO.-COSTAS.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398,1 en relación con el art. 394,1 de la LEC y al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2014 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.