Sentencia CIVIL Nº 829/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 124/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142M20150000935
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 124/2018-MJ
Autos de: Procedimiento Ordinario 918/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9)
S E N T E N C I A Nº 829/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
Dª CRISTINA MIR RUZA
Dª. MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO
En Córdoba, a veintiséis de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por BBK
CAJASUR BANK, representada por el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba, bajo la dirección jurídica del
Letrado D. Fernando Peña Amaro; siendo parte apelada Dª. Irene y D. Victoriano , representados por la
Procuradora Dª. Lucía Amo Triviño, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Juan Luis Ortiz Gajino.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El día 06 de Octubre de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo fallo establece: ' Estimo la demanda interpuesta por don Victoriano y doña Irene representados por la procuradora Sra. Amo Triviño, frente a CAJA SUR BANCO SAU, representada por el procurador Sr. Roldan de la Haba, declarando nula de pleno derecho la clausula suelo-techo- limitacion de intereses minimos, que se fija en el contrato de compraventa con subrogación de fecha 19-2-2010 condenando a la entidad financiera a eliminarla del contrato.

Condenar a la demandada al recalculo de la cantidad pendiente de amortizar a la fecha de eliminación de la clausula suelo.

Condenar a la demandada a que abone a la parte actora la suma que se determine en ejecución de sentencia relativa al abono de mas que suponia aplicar la clausula suelo sin limitacion temporal alguna.

A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma indicada.

Se imponen las costas a la demandada. '

SEGUNDO . - Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 18 de Diciembre de 2018.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO. - En virtud de demanda deducida en fecha 27 de julio de 2015, don Victoriano y doña Irene ejercitaron acción individual de nulidad ex art. 82 del T.R.L.G.D.C.U. respecto de la cláusula suelo del 3,750 % ,contenida en el préstamo con garantía hipotecaria, que la entidad financiera demandada concedió a la promotora inmobiliaria 'Promoan, S.L.' (préstamo reflejado en la escritura pública de 1 de julio de 2007- copia parcial e indiscutida de la misma obra a los folios 12 y ss) y en el cual se terminaron subrogando los demandantes por razón de la compra que en fase de proyecto -contrato privado de compraventa de 28 de diciembre de 2006; fol. 6 y ss - habían realizado de un local y plaza de aparcamiento incluidos en la promoción inmobiliaria financiada con dicho préstamo; subrogación reflejada en la escritura de compraventa con subrogación de fecha 19 de febrero de 2010 (copia indiscutida de la misma obra a los fols. 22 y ss).

Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda, pues ha considerado que los actores ostentan la condición de consumidores en relación a dicho préstamo, que la cláusula es abusiva por falta de transparencia y haber causado un efectivo perjuicio y ha condenado a la restitución de todas las cantidades abonadas por la aplicación de la misma desde la fecha del contrato; finalmente ha acaecido, que la entidad financiera demandada ha interpuesto el presente recurso de apelación aduciendo que se ha incidido en error de valoración de la prueba e indebida inversión de las reglas de la carga de la prueba, por cuanto la realidad del caso conlleva que los actores no ostentan la condición de consumidores, y que la cláusula es válida por cuanto se informó a los prestatarios de su existencia y siginificado.



SEGUNDO .- Planteada así la cuestión, se ha de anticipar, una vez revisado el contenido de las actuaciones (en especial la indiscutida documental respectivamente presentada con la demanda y contestación, la documental admitida y mandada unir a los autos que la parte demandante presentó al comienzo del acto del juicio, los interrogatorios de los actores y la testifical del empleado de sucursal que negoció con los mismos), que el recurso debe ser desestimado.

En este sentido, procede señalar: A) Es cierto que los demandantes, don Victoriano y su esposa doña Irene , al tiempo de la subrogación en el contrato de préstamo desarrollaban profesionalmente (y siguen desarrollando en la actualidad) actividad de hostelería (concretamente, la regencia y explotación del bar existente en la plaza de abastos de Lucena); pero a los efectos que aquí interesan dicha actividad profesional no es lo relevante, sino el destino del préstamo en cuestión.

Sobre dicha base no puede desconocerse, que el préstamo se destina a la compra de un local comercial y una plaza de aparcamiento que inicial e indiciariamente pudiere conectarse con una ampliación o desarrollo de dicha actividad profesional; pero tampoco puede desconocerse, que el resultado de las pruebas permite objetivamente afirmar que dicho local (situado a considerable distancia del negocio de bar que habitualmente desarrollan) permanece sin actividad alguna desde el momento de su adquisición y, por tanto, que nada ha desvirtuado la sintonía de lo sustancialmente afirmado por los actores en su respectivo interrogatorio, esto es, 'que lo compraron para el día de mañana, para que mis niños tuvieran algo'.

No puede exigirse que los actores prueben el hecho negativo de la referida falta de actividad, y no puede omitirse la facilidad probatoria de la que dispuso la demandada para la acreditación de lo contrario.

Partiendo de todo ello, que revela lo acertado del lacónico juicio de valoración probatoria contenido en la sentencia apelada y la correcta aplicación de las reglas de la carga de la prueba que la misma hace; y teniendo presente, el criterio jurisprudencial imperante en torno a la objetivación del concepto del consumidor (SSTJUE de 3 de septiembre de 2015, 24 septiembre de 2016, 27 de abril de 2017; S.T.S. de 10 y 16 de enero , 22 de febrero , 7 y 23 de noviembre de 2017 ), así como que el mismo no debe ser de exclusión en aquellos casos de compraventa de un local, aunque sea con ánimo de lucro, realizada de modo singular y no habitual, y en torno a que la cualidad de consumidor ha de considerarse en relación al momento de la celebración del contrato, de forma que son irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción del préstamo ya que los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento que se celebra el contrato; la consecuencia debe ser la de considerar que don Victoriano y doña Irene ostentan la condición de consumidores en relación al contrato de préstamo de autos y, por ende, son destinatarios del estatuto protector encarnado en Directiva 93/13 y T.R.L.G.C.U.

B) Los demandantes niegan haber recibido información sobre la existencia y significación de la cláusula suelo; frente a ello el banco nada documentalmente acredita y la testifical del empleado solo pone de manifiesto que indicó 'el tipo de interés inicial, el referencial y el diferencial, el interés mínimo y máximo, pero que no recordaba ninguna otra explicación adicional, así como que tampoco recordaba el destino último del local, y que si en el expediente interno se puso 'actividad económica' ello fue porque el inmueble financiado con el préstamo era conforme con la desarrollada por los solicitantes'.

En dicha tesitura, mal puede afirmarse respecto de la cláusula en cuestión, tal y como acertadamente viene a indicar la sentencia apelada, que la misma cumple el concepto de transparencia real o material tal y como de forma reiterada ha sido jurisprudencialmente fijado a partir de S.T.S. de 9 de mayo de 2013 .

En este sentido y por ser de sustancial proyección al caso de autos, nos remitimos al condesado jurisprudencial ofrecido S.A.P. de Córdoba de 10 de mayo de 2017 : ' B) Señala una reputada doctrina científica (en relación, tal y como aquí acontece al adherente consumidor y a una condición general que afecta a elementos esenciales del contrato) condensando la jurisprudencia emanada del T.J.U.E. y T.S., que dichas cláusulas han de ser transparentes; lo que significa, que el consumidor no solo ha de conocer la existencia de la estipulación y comprenderla en términos gramaticales (concepto formal de transparencia), sino que debe de comprender también el alcance sustantivo de la cláusula, sus consecuencia en la economía del contrato, en el juego de las prestaciones (concepto sustantivo de transparencia).

Pues bien, con independencia de que uno y otro concepto también son denominados en el primer caso como transparencia documental, primer control de transparencia o control de incorporación, y en el segundo caso como transparencia real, segundo control de transparencia o transparencia cualificada; lo cierto y relevante es que en el caso de autos, la sentencia da por favorablemente superado el primer aspecto de la cuestión y este extremo no es discutido en la alzada; razón por la que procede perfilar el segundo a fin de determinar si efectivamente existen datos, que permitan atribuir al actor el conocimiento de elementos necesarios para la aprehensión de las referidas consecuencias.

En este sentido, y teniendo presente la asimetría informativa existente entre una entidad financiera y el adherente consumidor, y, por tanto, la obvia situación de inferioridad en que el mismo se encuentra a la hora de hacerse una razonable y adecuada representación de dichas consecuencias, se ha de comenzar señalando, que la S.T.S. de 9 de mayo de 2013 , indicó, que el control de transparencia 'tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello y desde un plano loablemente claro y práctico, añade dicha sentencia en su parágrafo 256: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

Ideas de previsibilidad y de deber de información que recoge la S.T.S. de 8 de septiembre de 2014 (cuando en el punto 8 de su fundamento segundo, afirma que el control de transparencia 'no puede quedar reducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la fórmulación empleada... sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'); que igualmente se proyectan sobre la S.T.S. de 24 de marzo de 2015 y más concretamente en el punto 3 de su fundamento tercero ('Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de como juega o puede jugar en la economía del contrato... La falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor...Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia produce subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y contraprestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes de las contratación'); que también han tenido un pragmático reflejo en la S.T.S. de 29 de abril de 2015 , (que después de aludir al tratamiento secundario de la información suministrada al consumidor, declaró -punto 6 del fundamento décimo cuarto- la nulidad de la cláusula suelo porque 'tampoco se incluían simulaciones de comportamiento del interés en distintos escenarios, que reflejasen la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo, ni se contenía una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'); y que se siguen reflejando en la más reciente doctrina jurisprudencial como lo acredita la Sentencia de Pleno de 9 de marzo de 2017 , que, a los efectos que aquí interesan, reitera que en el marco de una acción individual el juicio de transparencia de la cláusula supone comprobar el cumplimiento de 'la exigencia de que la cláusula en cuestión no parezca inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'.

C) Es cierto, tal y como indica esta última resolución, que en dicho marco de acción individual, tal y como aquí acontece, el juicio de transparencia no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta la cláusula o a los documentos relacionados, (oferta vinculante, etc.), sino que pueden tenerse en consideración otros medios al objeto de efectuar la comprobación antes indicada; pero no es menos cierto, que esos 'otros medios' no pueden consistir, tal y como a la postre aquí pretende la apelante, en una mera referencia a la titulación y reconocida competencia profesional (en materias jurídicas o en cualesquiera otras) del adherente consumidor, pues dicha titulación y competencia podrá excusar, en su caso, la advertencia sobre la existencia de la cláusula y de su significación gramatical, pero no la información (atemperada al criterio de la buena fe objetiva y como elemento nivelador de la obvia asimetría informativa) relativa al juicio de previsión sobre la evolución, al menos a corto plazo, del índice de referencia. Y dicha información, que tal y como antes hemos indicado,es parte integrante de la extensión que procede otorgar al concepto de 'transparencia real' no la apreciamos en el presente caso; es más, ni la apelante alude a ella, pues en su recurso voluntaristamente viene a insistir, aunque de forma velada en un inadmisible y simplista binomio, esto es que transparencia documental más cualificación profesional es igual a transparencia real.

Téngase presente en este sentido, que la S.T.S. de 29 de abril de 2015 , ya indicó, que el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general, pues la protección que el ordenamiento da a los consumidores no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia, y que el empleo de condiciones generales, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas (ni, añadimos nosotros, la posibilidad de conocer las previsiones técnicamente fundadas de la entidad financiera al objeto de nivelar el desequilibrio informativo antes aludido).

Téngase presente, que la antes mencionada S.T.J.U.E. de 3 de septiembre de 2015, también indicó 'aunque se considera que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas, ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil' (máxime, insistimos en añadir, cuando dicho ámbito profesional no está relacionado con el del análisis estrictamente financiero que determina para la entidad bancaria un óptimo juicio de previsibilidad, que la impulsa, en aras a la propia finalidad mercantil de la entidad, a celebrar contratos con inclusión de determinadas cláusulas que técnica y previsiblemente favorecen la obtención de beneficios).

Téngase, por último presente, que la doctrina emanada de la S.T.J.U.E. acabada de mencionar, ha sido plenamente asumida por S.T.S. de 18 de enero de 2017 , y que para ambos órganos la condición de abogado no excluye per se y linealmente la consideración de consumidor; esto es, la aplicación, en definitiva, del correspondiente estatuto jurídico protector (es de remarcar en linea con lo dicho, que fueron razones bien distintas las que en este caso motivaron la desestimación del recurso de casación interpuesto por el adherente).

En suma, ante el inicial y básico dilema de celebrar un contrato de préstamo hipotecario a interés fijo o variable, en el caso de autos los prestatarios se decantaron por la segunda modalidad; y en dicha tesitura, que es la única que consta claramente conocida y aceptada, no puede admitirse, sin más, que lo finalmente acaecido, sustancialmente consistente en la conversión del préstamo concertado en una distinta modalidad de préstamo a interés fijo revisable solo al alza, sorprenda solo al consumidor y no a la entidad financiera, quien debió de informar de las previsiones técnico-financieras que estaban en su poder y preveían, al menos como posible, dicho efecto. Previsiones que no constan transmitidas, que quedan extramuros de la cualificación profesional del actor y cuya ausencia, en definitiva, provoca que la cláusula que produce tan radical mutación en la configuración del préstamo merezca la calificación de intrasparente y por tanto, no vincule al consumidor ( art. 6 de la Directiva 93/13 ), lo que en el ámbito del derecho interno se traduce en su declaración de nulidad por falta de transparencia con el efecto restitutorio expresamente solicitado y concedido. ' C) Si a lo anterior le añadimos que la íntegra restitución de las cantidades percibidas (principios de efectividad y de no vinculación) con ocasión de la cláusula suelo fue sancionada por S.T.J.U.E de 21 de diciembre de 2016 y expresamente asumida por el T.S. a partir de S. de 24 de febrero de 2017 , así como que es criterio jurisprudencial reiterado ( SSTS de 24 de noviembre de 2017 , 17 y 23 de enero , 4 de junio , 12 y 20 de septiembre de 2018 ) que la subrogación en el préstamo concedido al promotor no excluye la obligación de la entidad predisponente de facilitar al contratante una información, sobre todo en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, que sea suficiente para que el cliente tenga conocimiento de esa importante limitación a la variación a la baja del tipo de interés y de su transcendencia a la economía del contrato; la consecuencia debe ser la anticipada.



TERCERO .- Al desestimarse el recurso procede imponer a la apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Roldán de la Haba, en representación de 'Cajasur Banco, S.A.', frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba, en fecha 6 de octubre de 2017 , que se confirma.

Se impone a la apelante el abono de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.