Sentencia CIVIL Nº 829/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 760/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0021966
Recurso de Apelación 760/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
101/2013-0001
APELANTE: D./Dña. Nicolasa
PROCURADOR D./Dña. FELIPE DE IRACHETA MARTIN
APELADO: D./Dña. Ceferino
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 829
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
En Madrid, a 23 de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas número 101/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
93 de Madrid.
De una, como apelante Dª. Nicolasa , representada por el Procurador D. Felipe de Iracheta Martín.
Y de otra, como apelada D. Ceferino , representado por el Procurador D. José Antonio Sandin
Fernández.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha de 11 de Enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ceferino frente a Dª Nicolasa , declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de guarda y custodia de fecha 15 de enero de 2014 dictada por este Juzgado en los extremos siguientes: 1.- Se declara que Dª Nicolasa queda privada de la patria potestad sobre su hija menor Violeta , condenando a la demandada Dª. Nicolasa a estar y pasar por tal declaración.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Violeta a sus tíos paternos Dª Adela y D. Hilario , manteniendo la patria potestad su padre D. Ceferino .

3.- No se establece en este momento régimen de visitas a favor de Dª Nicolasa , tal y como se señala en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

4.- Queda sin efecto el pronunciamiento tercero del fallo de la sentencia de 15 de enero de 2014, que es sustituido por el siguiente: 'En concepto de pensión de alimentos para la menor, la madre abonará la suma de 130 euros mensuales y el padre la suma de 150 euros mensuales; cantidades ambas que deberán ser abonadas en la cuenta corriente que Dª. Adela y D. Hilario designen al efecto, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos desde la fecha de la presente sentencia, y que se actualizarán anualmente con arreglo al IPC que fije el INE u organismo que le sustituya. Igualmente, los progenitores deberán abonar por mitades los gastos extraordinarios que pudieran comportar la adecuada atención sanitaria de la hija común y no estuvieran cubiertos por seguro médico alguno, pero siempre que sean necesarios; o bien tales gastos lo sean en atención a la adecuada formación académica de la menor como actividades extraescolares, y hayan sido previamente notificados y justificados. En defecto de acuerdo, los que sean aprobados judicialmente.' Y, todo ello, sin que proceda realizar especial imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil correspondiente para su anotación al margen de la inscripción de nacimiento de la menor.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Nicolasa , mediante escrito de fecha 27 de Enero de 2017, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Ceferino , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 30 de Marzo de 2017 al que nos remitimos.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Nicolasa se alzó contra la resolución de instancia, pidiendo la revocación y, en su lugar, se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas, manteniendo la sentencia de fecha 15 de enero de 2014 en todos sus términos.

Mientras que la dirección letrada de Don Ceferino pidió que se desestime el recurso, con imposición a la parte apelante de las costas causadas

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La acción de modificación de medidas implica un análisis comparativo entre la situación existente cuando se dicta la sentencia que contiene la medida o medidas que se pretende modificar y la coetánea al ejercicio de la acción modificativa.



TERCERO.- La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 1963, 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987, entre otras muchas. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 2), lo que se reitera en el artículo 11.2, en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

Conforme a dicha línea, la privación de la patria potestad, que contempla dentro de la litis matrimonial el artículo 92, en relación con el 170, ambos del Código Civil, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstan¬cias extremas, en que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o forma¬ción, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concu¬rrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inhe¬rentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse ésta en función del antedicho principio del favor filii, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 1999 afirma que no se debe contemplar la bondad de la medida desde la posición de uno de los progenitores, cuyo sacrificio durante años, ante la ausencia o dejación de sus deberes por parte del otro, no encuentra reciprocidad en el comportamiento del incumplidor, sino desde la del menor. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Diciembre de 1996 mantiene que la privación no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor.

El conjunto de pruebas practicadas acredita el incumplimiento reiterado y grave de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de Doña Nicolasa por lo que, proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, hay que concluir que la decisión de la sentencia recurrida sobre la patria potestad es ajustada a Derecho, sin que esta conclusión quede desvirtuada por el sobreseimiento en las Diligencias Previas 3879/2014, pues la privación de la patria potestad no requiere necesariamente una condena penal, tal como se desprende del tenor literal del artículo 170 del Código Civil.

No ha habido consecuencia negativa para la hija Violeta desde que se atribuye su guarda y custodia a los tíos paternos por auto de 7 de Noviembre de 2014, basado en el artículo 158 del Código Civil. Estos familiares de la menor fueron acogedores de ésta durante varios años y se valoró su idoneidad para la atención y cuidados de la menor. El conjunto de pruebas practicadas pone de manifiesto que los tíos paternos tienen capacidad para cuidar y educar a la menor. Y hay que destacar que en el apartado consideraciones del informe psicológico, que tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo, se contiene, entre otras, las siguientes afirmaciones: 'La menor vive felizmente en casa de sus tíos manteniendo contacto habitual con sus dos hermanos mayores, especialmente con Erica . Ambos tíos paternos poseen conocimientos educativos y habilidades para desarrollar las funciones parentales que faciliten una crianza saludable de la niña. Los tíos acogedores cuentan con redes de apoyo sociales y familiares que refuercen las atenciones de la menor. Los tíos cuentan con recursos personales materiales y personales para la educación y cuidado de su sobrina. La menor expresa su deseo de continuar viviendo con sus tíos y relacionándose con sus hermanos mayores'.

Por todo ello, la decisión de la sentencia recurrida en materia de guarda y custodia es conforme con el principio del menor, que es el prevalente en esta materia.

En definitiva, por la parte apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia y hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar la decisión de la sentencia recurrida en materia de patria potestad y guarda y custodia, debiendo señalarse que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

A mayor abundamiento hay que indicar que el Ministerio Fiscal, cuya actuación viene guiada por la defensa de la legalidad y la protección del interés del menor, pidió la desestimación del recurso.



CUARTO.- El párrafo primero del artículo 94 del Código Civil establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. El continuado incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de la madre, unido a la contumaz voluntad de la hija de no relacionarse con la madre, determina que la decisión de la sentencia recurrida de no establecer de momento régimen de visitas a favor de Doña Nicolasa sea ajustada a Derecho. El deseo de la hija no es vinculante pero sí relevante, dada su edad. La alegación de manipulación de la menor por los tíos paternos contenida en el recurso de apelación carece por completo de corroboración probatoria, habiendo afirmado la autora del informe pericial psicológico en la vista celebrada el 25 de Octubre de 2016 'que no ha constatado una distorsión de la realidad por los tíos paternos para conseguir un objetivo'( minuto 6 de la vista).



QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Nicolasa , representada por el Procurador D. Felipe de Iracheta Martín, contra la sentencia de fecha 11 de Enero de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas número 101/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.