Sentencia CIVIL Nº 829/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 113/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20150017546

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 113/2018

Asunto: 100184/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 2252/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

Apelante: Eufrasia

Procurador: MARIA PILAR RUBIO MAÑAS

Abogado: JUAN DIEGO PARDO MOLINA

Apelado: CREDIFIMO

Procurador: ANA MARIA BAEZA CANO

Abogado: RAFAEL MIGUEL SANCHEZ

SENTENCIA Nº 829/19

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a 3 de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almeria, en los autos de Juicio Ordinario 2252/2015 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 cuyo Fallo dispone;

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Eufrasia y D. Salvador representada por la Procuradora de los Tribunales D. PILAR RUBIO MAÑAS frente

a CREDIFIMO, representada por el Procurador de los Tribunales Dª. ANA MARÍA BAEZA CANO declarando nula la estipulación referente a los intereses ordinarios del anexo al contrato de préstamo hipotecario de fecha 21 de enero de 2005 en lo relativo a las limitaciones del interés variable pactado manteniéndose la vigencia del contrato eliminado los límites de suelo del 3.950 % y de techo del 20% y aplicando el tipo de interés variable pactado por las partes, condenando a la entidad demandada a recalcular, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a intereses variable suscrito con los actores contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y en función del resultado del mismo se condena a la entidad a restituir a la parte actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el día 9 de mayo de 2013 más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su total satisfacción, debiendo determinarse las mismas en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta la eventual sentencia estimatoria y su diferencia con que se debía cobrar sin aplicación de la citada cláusula del suelo de 3.950 % conforme a la fórmula pactada al tipo variable,

No se hace especial declaración en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara la nulidad por abusiva de la clausula de interés variable (denominada clausula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de enero de 2005 suscrita por los demandantes consumidores con la entidad CREDIFIMO, en la que se estipula un interés mínimo que no podrá ser inferior al 3,950 %, y condena a la enditad a su eliminación con efectos a partir del 3 de mayo de 2013. Pretensión que era la ejercitada en la suplica d la demanda interpuesto el 16-12-2015, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo marcada por la sentencia de esa misma fecha.

Los demandantes apelan la sentencia por infracción de la doctrina sobre los efectos retroactivos establecida por el Tribunal Supremo a partir de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, y de sus efectos vinculantes, tal como se hizo ver como hecho nuevo en la Audiencia Previa celebrada. Y discrepa igualmente del pronunciamiento sobre no imposición de costas procesales, que la juzgadora razona no impone al haber sido estimada parcialmente la demanda. Y ello en base a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, pese a la renuncia a esta acción que fue ejercitada de forma acumulativa junto a la nulidad por falta de transparencia de la clausula de interés variable apreciada por el tribunal.

La apelada, solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.-Seguidamente se analizan los dos motivos del recurso, que afectan a las consecuencias de la nulidad de la clausula suelo y al pronunciamiento en materia de costas.

1.- RETROACTIVIDAD

La demanda se ejercita el 16 de diciembre de 2015, cuando se había dictado sentencia del tribunal Supremo de 3 de mayo de 2013 y unificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo por sentencia de 25 de marzo de 2015, del que la sentencia de instancia ilustra.

En la demanda, de conformidad con la jurisprudencia nacional vigente al tiempo de su interposición se solicitó la nulidad de la clausula denominada suelo con devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma desde el 3 de mayo de 2013. En la Audiencia Previa se intereso la acomodación de los interesado en la suplica de la demanda, a la reciente doctrina sobre los efectos retroactivos de la nulidad, y su eliminación del préstamo desde la fecha de inicio de su contratación (2005).

En relación con esta cuestión se ha producido una evolución doctrinal y jurisprudencial que también ha afectado a los criterios de esta Sala.

Un primer criterio inicial, a partir de la Sentencia 241/2013 del Alto Tribunal antes indicada, según el criterio de las Sentencias de esta Sala de 4 de noviembre de 2014 Rollo 163/2014, 8 de enero de 2015, Rollo 455/2014, 24 de febrero de 2014, Rollo 340/2014, 24 de marzo de 2015 Rollo 409/2014, 14 de abril de 2015, Rollo 576/2014. aunque no unánime en esta Sección, era el aceptar la limitación del carácter retroactivo de la nulidad, sin distinguir ante la clase de acción colectiva o individual que se ejercitara frente a las denominadas cláusulas suelo.

Esta STS 241/2013 del Tribunal Supremo acepto la regla de la retroactividad de toda declaración de nulidad de conformidad con el art. 1303 Código Civil resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente, y así aceptado por el Tribunal de la Unión Europea (parágrafos 283, 284 y 286). Pero a continuación invocaba los principios de seguridad jurídica, equidad y buena fe (parágrafos 287, 289 y 291) para excluir la retroactividad en los casos de que el efecto nulo haya sido consumado (parágrafo 288). Y finalmente, invocaba (parágrafo 294) ciertos elementos valorativos que en aquel caso dan lugar a considerar que la eficacia retroactiva de la devolución puede considerarse en este caso desproporcionada, puesto que, invocando su propia doctrina, se considera que el fundamento de la devolución ex tunc tiene como fin el evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad.

En la actualidad la doctrina jurisprudencial y criterio adoptado en la sentencia de STS de 9 de Mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) ha sido modificada por la Sentencia a del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016 .

Y por consiguiente, el criterio del Tribunal Supremo ha sido modificado adaptándolo a la misma. En concreto la cuestión fue resuelta por la Sala en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero y reiterada por las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio). En ellas el TS modifica su jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), atendiendo a lo dispuesto por aquella resolución y considerando que;

a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

De lo anteriormente expuesto se colige, en primer término, la procedencia de aplicar los efectos restitutorios de la nulidad de la clausula suelo, desde la firma del contrato, y, en segundo lugar, que, como en el presente caso, no siendo firme la sentencia apelada, y aunque la de instancia se hubiera dictado antes a la del TJUE de 21 de Diciembre de 2.016 (que no es el caso), y por ende se aplicase la doctrina y jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013; nada impide sino que es necesario, que en la segunda instancia, se reconozcan aquellos consideraciones declarados por el TJUE, al no ser firme la sentencia y por los fundamentos expuestos.

Esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en el mismo sentido, en sentencias de 29 de junio de 2017 (RAC 392/16) y sentencia de 23 de junio de 2017 (RAC 461/2016 ), y donde se realiza un análisis exhaustivo del desarrollo de las corrientes jurisprudenciales; estimando en definitiva la pretensión de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, desde la fecha de la contratación, que igualmente confirmamos en ésta resolución.

Petición que fue solicitada oportunamente en cuanto fue conocida y pudo ser invocada por la parte demandante . De manera que no se vulneraria el principio de congruencia entre lo solicitado en la demanda y la pretensión objeto de éste recurso, porque estamos ante una materia; las clausulas abusivas frente a un consumidor, que permiten su apreciación incluido las consecuencias de la declaración de nulidad, de oficio por parte de los tribunales de la nación, como ha establecido la Jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Eropea. ( STJE de 14 de marzo de 2013 en aplicación de la Directiva comunitaria 93/13 /CEE del Consejo de 5 de abril de 1993).

Obsérvese que la citada sentencia, sobre el concepto de cláusula abusiva, señala que el 'desequilibrio importante' creado por tales cláusulas debe apreciarse teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Y que , asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra el consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas. Y los medios de los que disponía el demandante consistían en la articulación de la demanda, peticionando las dos opciones interesadas de nulidad por vicio en el consentimiento y nulidad de la clausula por falta de transparencia (gramatical) en su incorporación formal y subjetiva (comprensibilidad real de la clausula pactada y de su verdadera trascendencia económica).

2.- COSTAS.

Se solicita por la parte demandante se revoque la no imposición de costas en primera instancia y se impongan a la parte apelada, que se opuso a las pretensiones ejercitadas por la actora, litigando con mala fe en el proceso.

La pretensión principal y sustancial ejercitada en la demanda, perseguía la declaración de nulidad de la clausula de interés variable (clausula suelo) y su eliminación del contrato de préstamo ( escritura de préstamo hipotecario de 21 de enero de 2005). Y lo hacia articulando de forma acumulada dos fundamentos jurídicos distintos, basados en los mismos hechos; la acción de nulidad por vicio en el consentimiento y la acción de nulidad por abusiva y falta de transparencia. Y la pretensión ejercitada bajo dos cauces jurídicos alternativos o acumulativos, ha sido estimada en la sentencia en su integridad. De conformidad con el criterio del vencimiento objetivo que rige el artículo 394 de la LEC las costas procesales debieron imponerse a la parte demandada, que vio rechazadas todas sus pretensiones sobre la validez de la citada clausula.

En definitiva, para decidir si existe estimación total o parcial no podemos fijarnos en cada uno de los concretos planteamientos procesales o materiales esgrimidos por las partes, sino acudir a la pretensión principal, es decir a aquella en que el actor basa la aplicación del derecho objetivo y siendo evidente que en este caso la decisión adoptada ha sido totalmente favorable a su pretensión principal procede revocar la resolución apelada e imponer las costas a la parte demandada en primera instancia.

Por lo expuesto, el segundo motivo del recurso también debe ser estimado.

Por tanto, procede la estimación del recurso en su integridad.

TERCERO.-Con respecto a las costas del proceso, no se hace expresa imposición, habida cuenta la estimación integra del recurso. Con respecto a las costas de primera instancia, como se ha dicho se imponen a la parte demandada, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación frente a la sentencia de 29 de septiembre de 2017 dictada por el Sr. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Almería en los autos de Juicio Ordinario 2252/2015 del que deriva la presente alzada, y acordamos en su lugar:

1.- Condenar a CREDIFIMO a devolver los intereses indebidamente cobrados por aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de la contratación, devolviendo las cantidades indebidamente detraídas desde su constitución, y a re-calcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta la eliminación de la clausula . Todo ello incrementado con los intereses legales del artículo 1.108 del CC y 576 de la LEC hasta su completo abono, desde las fechas en que fueron indebidamente cobradas las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la citada clausula.

2.- Las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada.

3.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.