Sentencia CIVIL Nº 829/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 602/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 602/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO VERBAL. DESAHUCIO POR PRECARIO nº 67/2018

PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A nº 829

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 25 de noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 602/2019, en los autos de juicio verbal de desahucio por precario nº 67/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Motril, seguidos en virtud de demanda de don Manuel,representado por la procuradora doña Enriqueta Sánchez Vallecillos y defendido por el letrado don Salvador Alcalde Parejo; contra doña Adriana, representada por la procuradora doña Antonia Ángeles Abarca Hernández y defendida por la letrada doña Francisca Sánchez Villanueva.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de enero 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Doña Enriqueta Sánchez Vallecillos en nombre y representación de D. Manuel frente a Doña Adriana ACUERDO:

- DECLARAR haber lugar al desahucio de la demandada Doña Adriana de la vivienda sita en la calle CALLE000 número NUM000 de la localidad de Albuñol

- CONDENAR al demandada Doña Adriana a dejar la finca libre, vacua y expedita a disposición de la comunidad hereditaria de D. Juan Enrique y Doña Adriana en el plazo de un mes, bajo apercibimiento , de lanzamiento y a su costa en caso de no hacerlo voluntariamente.

Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de junio 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 3 de julio 2019 se señaló para votación y fallo que por necesidades del servicio, se trasladó el señalamiento para el 21 de noviembre 2019.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO:Como en el caso analizado por el TS en la sentencia nº 501/2013 de 29 de julio, la cuestión de fondo que se plantea es la protección posesoria en las situaciones de comunidad hereditaria ante la lesión o perjuicio derivado por la posesión de un bien hereditario por parte de un coheredero con carácter exclusivo.

El procedimiento se inicia por demanda de juicio verbal en ejercicio de una acción de desahucio por precario que presenta don Manuel frente a su hermana doña Adriana, que junto con el resto de hermanos, forman la comunidad hereditaria dejada al fallecimiento de sus padres, don Agapito y doña Marisol. La acción de desahucio tiene por objeto la vivienda sita en Albuñol (Granada), CALLE000 nº NUM000, que forma parte de la masa hereditaria y que es poseída en exclusiva por la demandada, quien al contestar a la demanda se opuso a la misma, alegando falta de legitimación activa e inadecuación de procedimiento, al no contar el actor con el apoyo de la mayoría de herederos para el ejercicio de la acción entablada, mientras que ella viene disfrutando de la casa desde antes del fallecimiento de su padre y es la heredera en mayor proporción.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declarando haber lugar al desahucio por precario y condena a la demandada a desalojar la vivienda; y frente a dicha resolución la demandada interpone recurso de apelación para insistir en la falta de legitimación activa planteada en el escrito de contestación a la demanda e introducir cuestiones nuevas como la necesidad de modificar el plazo para desalojar el inmueble debido a su situación familiar.

SEGUNDO:Antes de nada debemos decir que es doctrina constante y reiterada del TS que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia, no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984, 25 de septiembre de 1999, 27 de septiembre 30 de noviembre de 2000).

Conforme al alcance del recurso, carece de acción la parte recurrente para solicitar que se modifique el plazo para el desalojo de la vivienda, pues el fallo de la sentencia se ajusta a lo solicitado en el suplico de la demanda y al art. 704 de la LEC que establece el plazo de un mes para el desalojo.

Por lo demás, la falta de legitimación del actor no puede prosperar tal y como expusimos en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2015 (rec. de apelación 351/2015):

' Es cierto que el reconocimiento de la legitimación por cuya virtud cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad no puede sustentarse en este caso en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros, pero aquí, como hemos visto, el ejercicio de la acción necesariamente es favorable y beneficiosa para la comunidad, no encontrándonos en la situación dudosa de extinción o resolución de un contrato ( STS 20 de diciembre de 1989 ).

Se trata aquí del ejercicio de una acción que beneficia a la comunidad y que por tanto no precisa del acuerdo de la mayoría de sus componentes, planteándose una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de ésta. No se ha demostrado, como hemos visto y razonado, que se trata de una actuación en beneficio exclusivo del actor. La invocación en el presente caso de la falta de legitimación activa del demandante encubre una actuación abusiva al amparo de la norma jurídica que se invoca, ya que ello supondría permitir que uno solo de los partícipes en la comunidad pueda excluir el goce o uso del otro coparticipe. La STS de 2 de noviembre de 2000 , en situación muy próxima a la aquí examinada, reconoce que los comuneros, 'están legitimados individualmente incluso para el ejercicio de acciones que beneficien a la comunidad, como lo es indudablemente la recuperación de la posesión del objeto de la misma'. Es doctrina jurisprudencial, STS 8 de abril de 2012 , con cita de las STS de 29-5-1984 , 30-5-1986 , 13-2-1987 , 21-9 , 26-11 y 7/12 de 1987 , 15-1-1988 , y 17-4-1990 que no se da la falta de legitimación en el comunero cuando plantea una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la comunidad'.

Por otro lado, las alegaciones del recurso sobre la concesión a favor del actor del beneficio de justicia gratuita resultan irrelevantes, pues tal y como explica la propia parte, se trata de un derecho personal e intransferible reconocido a favor del actor que actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria.

TERCERO: Por lo demás, el recurso de apelación no puede prosperar al ser un hecho no discutido que el actor junto con su hermana ahora demandada y el resto de hermanos, son los herederos de don Agapito y doña Marisol y, en consecuencia, son los propietarios de los bienes de los causantes, de conformidad con el art. 609 del CC, entre los que se encuentra la vivienda que viene siendo ocupado en exclusiva por doña Adriana, lo que nos lleva a desestimar el recurso de apelación, de conformidad con el criterio jurisprudencial en un caso similar analizado en la Sentencia de Pleno del TS de 16 de septiembre de 2010 (nº 547/2010), que confirmando la sentencia dictada al resolver el recurso de apelación y en orden a la interpretación normativa del artículo 1068 del Código Civil, declaró:

'que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. El resultado práctico fue la estimación del desahucio por precario contra el coheredero poseedor y su esposa, si bien matizando que el supuesto no respondía, en rigor, a una posesión sin ningún tipo de fundamento o título (possessor pro possessore), pues constaba el derecho a coposeer, sino mas bien a una situación reconducible al abuso en el ejercicio del derecho'.

Y la sentencia del TS de 29 de julio de 2013 realiza las siguientes precisiones:

'En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos

En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia)'.

Como el inmueble objeto de la acción de desahucio por precario pertenece a la comunidad hereditaria formada al fallecimiento de los padres de los hermanos Agapito Adriana Manuel y es ocupado en exclusiva por una de las herederas, la acción de desahucio por precario debe prosperar, como así entendimos en la sentencia dictada por esta misma Sala de 18 de septiembre de 2015 (rec. apelación nº 351/2015), al decir que:

'La jurisprudencia, STS de 14 de febrero de 2014 , 29 de julio de 2013 y 16 de septiembre de 2010 , estima que en este caso nos encontramos ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, de modo que deberá concluirse que la utilización de una finca por uno solo de los partícipes en la comunidad excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítima e infringe el artículo 394 CC . Por ello cabe concluir estableciendo que si algún copropietario hiciera un uso exclusivo de bienes comunes, anteponiendo su propio interés al de la comunidad, al no tener título eficaz que ampare su posesión frente a ésta, se coloca en condición de precarista, siendo plenamente viable la acción de desahucio en su contra'.

CUARTO:En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación presentado por doña Adriana y confirmamos la sentencia de 15 de enero de 2019, dictada en el juicio verbal de desahucio por precario nº 67/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Motril, condenando a la recurrente al pago de las costas de la apelación y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.