Sentencia CIVIL Nº 829/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 780/2019 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00829/2020

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10037 41 1 2018 0007603

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000780 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003320 /2018

Recurrente: Adoracion

Procurador: MILAGROS MERCEDES GUISADO GONZALEZ

Abogado: JESUS MIGUEL ROCHA MERCHAN

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A

Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA

Abogado: JOSE JOAQUIN POUSA VELAZQUEZ

S E N T E N C I A NÚM. 829/20

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 780/19 =

Autos núm. 3320/18 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 bis de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a quince de octubre de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 3320/18 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, siendo parte apelante, la demandante, DOÑA Adoracion, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Guisado González, viniendo defendida por el Letrado Sr. Rocha Merchán; y, como parte apelada, la mercantil demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL,representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra, viniendo defendida por el Letrado Sr. Pousa Velázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los Autos núm. 3320/18, con fecha 28 de mayo de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procurador/a de los Tribunales Dº /ª MILAGROS GUISADO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dº Adoracion, asistidos del Letrado/a Dª. JESÚS ROCHA MERCHÁN, contra BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dº /Dª JOSÉ CARLOS FRUTOS SIERRA y asistida por el/la Letrado/a Dº JOSÉ JOAQUÍN POUSA VELAZQUEZ, y, en consecuencia, se la absuelve de los pedimentos de la demanda sin entrar en el análisis de la acción de nulidad por entender existe la excepción de preclusión en su modalidad de litispendencia. Las costas se imponen a la actora.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal de la mercantil demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día catorce de octubre de dos mil veinte, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco Bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 842/2.019, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procurador/a de los Tribunales Dº /ª MILAGROS GUISADO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dº Adoracion, asistidos del Letrado/a Dª. JESÚS ROCHA MERCHÁN, contra BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dº /Dª JOSÉ CARLOS FRUTOS SIERRA y asistida por el/la Letrado/a Dº JOSÉ JOAQUÍN POUSA VELAZQUEZ, y, en consecuencia, se la absuelve de los pedimentos de la demanda sin entrar en el análisis de la acción de nulidad por entender existe la excepción de preclusión en su modalidad de litispendencia. Las costas se imponen a la actora', se alza la parte apelante -demandante, Dª. Adoracion- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, con fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de normas o garantías procesales, en relación con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, Banco Santander, S.A.- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncian -como se acaba de anticipar y con fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- la infracción de normas o garantías procesales, en relación con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-; postulando la parte actora apelante, en este sentido y en términos resumidos, que no era admisible la Excepción de Preclusión en su modalidad de Litispendencia ( artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), dado que la pretensión que se examina en este Proceso es distinta de la que se sustanció en el anterior Juicio Ordinario seguido ante el mismo Juzgado de instancia con el número 2.680/2.018; solicitando se dicte nueva Sentencia ajustada a derecho estimatoria de la pretensión ejercitada por la parte demandante.

Pues bien, con carácter previo, como premisa inicial y, como declaración de principio, conviene indicar que las partes del presente Juicio Ordinario y las que lo fueron en el Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de instancia con el número 2.680/2.018 son las mismas, y ambas pretensiones se refieren a la eventual declaración de nulidad (y sus consecuencias económicas) de cláusulas abusivas del mismo Préstamo con Garantía Hipotecaria, si bien su objeto es distinto. En el primer caso, la litis afecta (o afectaba) a la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés aplicable, y, en el segundo (es decir, en el presente Juicio) a la cláusula de imputación de gastos y obligaciones a cargo de la parte prestataria. El Juzgado de instancia, en la Sentencia recurrida, ha absuelto a la entidad financiera demandada acogiendo la Excepción de Preclusión en su modalidad de Litispendencia, aplicando el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, motivando su decisión -en términos resumidos- en que la pretensión deducida en el presente Juicio Ordinario pudo ejercitarse, asimismo, en el primero; luego habría precluido la acción para reclamar la nulidad de la cláusula relativa a la imputación de los gastos satisfechos para la formalización del préstamo con garantía hipotecaria.

La Excepción de Litispendencia tiene el mismo fundamento que la Excepción de Cosa Juzgada; o, expresado con otros términos, los presupuestos para la estimación de una u otra son los mismos, radicando la diferencia entre ambas en que, en el caso de Litispendencia, existe un pleito pendiente o que se estaría sustanciando en el momento en el que se alega la Excepción, en tanto que, en el caso de Cosa Juzgada, cuando se alega la Excepción, el pleito anterior estaría concluido por Sentencia firme, de tal modo que no se podría volver sobre lo que ya ha sido resuelto y objeto de enjuiciamiento. Y hacemos esta reflexión por cuanto que, en el momento presente, no puede contemplarse la Excepción de Litispendencia, en la medida en que el Juicio Ordinario seguido ante el mismo Juzgado de instancia con el número 2.680/2.018 (con el que confronta el presente) ya ha concluido por Sentencia de 23 de Enero de 2.020, declarada firme mediante Diligencia de Ordenación de fecha 6 de Octubre de 2.020. Y ello obliga a considerar el único motivo del Recurso de Apelación desde la vertiente de la Cosa Juzgada, más que desde la de la Litispendencia.

Por otro lado, resulta patente que la acumulación de procesos ya no es posible ( artículo 77.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y, sobre la alegación que efectúa la parte demandada apelada en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación en relación con la eventual duplicidad de condena en costas, será el Tribunal quien tendrá que valorar si procede o no la condena en costas cuando, pudiéndose haber acumulado dos Procesos, no lo ha sido; no siendo éste el momento procesal oportuno para dirimir tal pretensión, atendiendo a la decisión que se adoptará en la presente Resolución.

TERCERO.-En relación con la Excepción de Cosa Juzgada, cabría recordar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.001, ha declarado que existe un sólido cuerpo jurisprudencial conforme al cual la cosa juzgada material presupone la firmeza de la Sentencia que resuelve el fondo de la controversia y produce dos clases de efectos: uno negativo o preclusivo y que hay que referir a que impide plantear un nuevo proceso sobre asunto ya resuelto, y otro positivo (vinculante o prejudicial) que opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por Sentencia firme en pleito precedente ( Sentencia de 26 de Febrero de 1.990), con lo que cabe en otra contienda invocar cosa juzgada para que sirva de base o punto de partida a la correspondiente Sentencia ( Sentencias de 23 de Marzo de 1.990 y 12 de Diciembre de 1.994). Es decir, que mediante este efecto se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en la resolución judicial de futuro, al desplegar su eficacia en el juicio siguiente ( Sentencia de 21 de Marzo de 1.996).

En orden a la cosa juzgada material (en sus dos vertientes -negativa y positiva-) y, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en torno a esta institución (hoy legalmente consagrada en el artículo 222 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil), ha de significarse, con carácter preliminar, que la misma es apreciable de oficio por no afectar exclusivamente al interés privado ( Sentencias de fechas 3 de Junio de 2.003, 27 de Diciembre 1.992, 16 de Marzo de 1.993, 18 de Noviembre de 1.997 y de 23 de Julio 2.001). El Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 31 de Diciembre de 2.002, ha declarado que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 1.991 y de 30 de Julio de 1.996), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiéndose que el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 1.990, 31 de Marzo de 1.992, 25 de Mayo de 1.995 y de 30 de Julio de 1.996).

Por otro lado, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.003, con referencia expresa al efecto negativo de la cosa juzgada material, en caso de identidad de partes, con diferente 'petitum' y 'causa petendi', ha declarado que ha de advertirse que esa Sala tiene declarado que la cosa juzgada es efecto de un pronunciamiento judicial, no de sus razonamientos, por lo que sólo el fallo la produce ( Sentencia de 10 Abril 1.984), debiendo ser igual la razón decisiva de ambas sentencias 'sobre el mismo fondo' ( Sentencias de 10 de Febrero de 1.984, 25 de Mayo de 1.995 y 9 de Diciembre de 1997).

Finalmente y, conforme establece la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 24 de Septiembre de 2.003, la eficacia vinculante de la cosa juzgada material exige la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir, determinando la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el sentido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución sobre idéntico conflicto, aun recaído en un procedimiento de distinta naturaleza - Sentencias de 5 de Octubre y 23 de Noviembre de 1.983 y 21 de Julio de 1.988- puesto que, como dice la Sentencia de 5 de Junio de 1.987, la pretensión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella, siendo así que la concurrencia de las referidas identidades ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso; la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la pretensión y a la sentencia - Sentencias de 30 de Octubre de 1.965, 9 de Mayo de 1.980 y 21 de Julio de 1.988- requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca una contradicción evidente entre lo que se resolvió y de nuevo se pretende, de manera que no puedan existir en armonía los dos fallos. Asimismo, la Jurisprudencia de esa Sala -Sentencias de 9 de Marzo y 30 de Abril de 1.968, 11 de Mayo y 30 de Junio de 1.976 y 9 de Mayo de 1.980, entre otras- ha dicho que consiste la causa de pedir 'en el hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los Tribunales' y que 'la identidad en la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta identidad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción' - Sentencia de 22 de Junio de 1.982- ( Sentencia de 31 de Marzo de 1.992). Doctrina jurisprudencial que es recogida e inspira las posteriores resoluciones de esa Sala; así la Sentencia de 30 de Septiembre de 2.000 cita la de 20 de Abril de 1.988 según la cual 'el principio de seguridad jurídica que la inmutabilidad de la cosa juzgada entraña proclama que la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. En efecto, en puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la 'res judicata' como mal menor y que cuenta en su favor con el principio de seguridad jurídica; pero un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior o imprevisto y extraño a la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia no existe cuando no se da esa posibilidad y el proceso posterior que contempla el anterior no vulnera el principio 'non bis in idem'. Por su parte la Sentencia de 6 de Abril de 1.999 cita la de 20 de Octubre de 1.997 que reitera la necesidad de acudir a un examen comparativo entre la sentencia del primer proceso y las pretensiones del posterior y de que se dé una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende. La causa petendi -dice la Sentencia de 15 de Noviembre de 2.001- no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos ( Sentencias de 31 de Marzo de 1.992, que cita las de 18 de Abril de 1.969, 17 de Febrero de 1.984, 5 de Noviembre de 1.992 y 11 de Octubre de 1.993) sino que propiamente lo que conforma la 'causa petendi', son los hechos decisivos y concretos -también cabe reputarlos relevantes- o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la causa de pedir. En similar sentido dice la Sentencia de 31 de Diciembre de 1.998 que 'se ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de dos elementos, cuya identidad es precisa, como son a) un determinado 'factum' y b) una determinada consecuencia jurídica en que se subsumen los hechos'; habiendo señalado ya la Sentencia de 10 de Febrero de 1.984 que 'para que la alteración de la causa petendi se produzca no es necesario siempre un hecho distinto como base de la demanda, sino que es suficiente que aun basándose la segunda acción en el mismo hecho que la anterior el motivo legal de la acción sea distinto'.

La doctrina jurisprudencial expuesta en los párrafos anteriores debe integrarse con las siguientes disposiciones legales: en primer término, el segundo párrafo del número 2 del artículo 222 (bajo la rúbrica 'Cosa Juzgada Material') de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'; en segundo lugar, el número 4 del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'será de aplicación a la Reconvención lo dispuesto para la Demanda en el artículo 400', y, por último, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe -en el primer párrafo del apartado 1- que 'cuando lo que se pida en la Demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior' y -en el apartado 2- que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Las referidas disposiciones legales ya se han considerado por el Tribunal Supremo en la Jurisprudencia más reciente, donde, a título de ejemplo, en la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 26 de Junio de 2.012, se establece que la cosa juzgada material es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución 'con fuerza o autoridad de cosa juzgada material'. Su finalidad es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes, recaigan sentencias contradictorias, o bien que se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 Abril de 2.006 señala que 'La anterior conclusión resulta acorde con nuestra jurisprudencia, según la cual la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él, porque en el supuesto de que el fallo sea contrario a la cosa juzgada, no se limita a que contenga disposiciones opuestas a ella, sino que basta que no las respete y sea contraria a su esencia al hacer declaraciones contrarias a ella de haber dejado la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Diciembre 1.977, 29 de Septiembre 2.005 y de 18 Junio de 2.008)'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 2.011 añade que 'la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 Junio 2.002, «D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Julio de 1.996, 3 de Mayo de 2.000 y de 27 de Octubre de 2.000)»',y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, (...) siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 1.991 y de 30 de Julio de 1.996), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil'.

CUARTO.-La doctrina jurisprudencial expuesta en el Fundamento de Derecho anterior, en relación, no solo con el Instituto o la Excepción de Cosa Juzgada, sino también con la previsión establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, ha de evaluarse, asimismo, en clave constitucional.

En efecto, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 30 de Enero de 2.012, ha establecido que: 'Expuesta la doctrina constitucional relevante para la resolución de este caso, abordaremos en primer lugar si las resoluciones impugnadas vulneraron o no el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española) del demandante de amparo en la vertiente de acceso a la jurisdicción. En su opinión tal lesión se habría producido porque las Sentencias de instancia y apelación dictadas en el proceso declarativo del que este amparo trae causa, apreciaron erróneamente la excepción de cosa juzgada material respecto de la pretensión de declaración de nulidad de la obligación garantizada con el pagaré por falta de causa ex artículos 1.274 y 1.275 del Código Civilart.1274 ;EDL 1889/1 art.1275 EDL 1889/1 , pues entendieron que tal cuestión había sido ya resuelta en el proceso ejecutivo previamente tramitado. El error radicaría en que, contrariamente a lo afirmado en la Sentencias recurridas, tal cuestión fue expresamente dejada al margen del conocimiento judicial en el proceso ejecutivo previo y remitida a su planteamiento en un ulterior proceso declarativo ordinario, afirmación que se desprendería del análisis conjunto de las Sentencias de instancia y apelación dictadas en el ya referido juicio ejecutivo antecedente. Así enunciado el problema constitucional que se somete a nuestro examen, hemos de recordar ante todo la doctrina de este Tribunal en torno a las implicaciones que tiene la declaración judicial del óbice de cosa juzgada como impeditivo de una decisión de fondo, desde la perspectiva de su afectación al mencionado derecho de acceso a la jurisdicción. En tal sentido y recogiendo pronunciamientos precedentes, hemos afirmado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/2.009, de 12 de Enero (...) que: '...aun cuando la actividad de fijación de si concurre o no la identidad subjetiva y objetiva entre procesos para declarar la excepción de cosa juzgada resulta confiada a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, ex artículo 117.3 de la Constitución Española, sin embargo tal tipo de decisión puede resultar vulneradora de aquel derecho fundamental (acceso a la jurisdicción) y hacerla, por ende, susceptible del control del amparo constitucional en dos supuestos perfectamente identificables. El primero, en caso de que resulte evidente, por los términos de la decisión adoptada en el primer proceso, que la pretensión, aun cuando podría haber sido enjuiciada en el mismo, no lo fue por no haberse deducido, y por tanto, al haber quedado formalmente imprejuzgada entonces, no existe peligro de un doble enjuiciamiento ni ruptura de la seguridad jurídica si se plantea a la postre en otro proceso posterior (...). El segundo, cuando, sin necesidad de abordar específicas disquisiciones jurídicas, propias más bien de la legalidad ordinaria, la sola lectura de la pretensión interpuesta en el segundo proceso manifiesta la palmaria realidad de la divergencia de uno o más de sus elementos constitutivos (subjetivo u objetivo) con los contenidos en la pretensión resuelta por la Sentencia firme que se ofrece de contraste, lo que impide de suyo apreciar la existencia de la cosa juzgada material, de tal guisa convertida en obstáculo indebido para una decisión de fondo (...)...'. Completando esta doctrina, la posterior Sentencia del Tribunal Constitucional 71/2.010, de 18 de Octubre (...) ha añadido un último y lógico supuesto a ese restringido elenco de situaciones declarativas de la excepción de cosa juzgada, constitucionalmente relevantes por repercutir sobre el derecho de acceso a la jurisdicción. A saber: cuando la pretensión hubiere quedado imprejuzgada en el primer proceso, no ya por no haberla planteado el actor sino por quedar ésta excluida del ámbito de la controversia enjuiciada, como resultado de haberlo decidido así el órgano judicial por entender que el asunto debía ser resuelto en otro tipo de procedimiento (en el caso, reclamación de intereses legales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, ejercitada ab initio junto con la acción de responsabilidad civil por daños en accidente de circulación, dejándose aquella imprejuzgada en el primer proceso). Como además se precisa en esta última Sentencia, (...): '...difícilmente se cohonesta con el principio pro actione, que opera como canon en el ámbito del derecho de acceso al proceso, la circunstancia de que en este caso un mismo órgano judicial haya remitido a la recurrente en amparo a otro proceso... y con posterioridad aprecie la excepción de cosa juzgada en el procedimiento en el que se pretende, en virtud de una precedente decisión judicial, el ejercicio de aquella acción de reclamación'.

En Sentencia de fecha 18 de Octubre de 2.010, ha declarado el Tribunal Constitucional que 'No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los artículos 222.2 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil art.222.2 EDL 2000/1977463 art.402.2 EDL 2000/77463 se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación (...). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva. Y desde tal óptica se advierte claramente en este caso que no existe identidad objetiva entre los procedimientos ordinarios números (...), por cuanto, ni las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso son las mismas, ni sus respectivas causas de pedir son idénticas. (....) A mayor abundamiento ha de señalarse, de una parte, que difícilmente se cohonesta con el principio pro actione, que opera como canon en el ámbito del derecho de acceso al proceso, la circunstancia de que en este caso un mismo órgano judicial haya remitido a la recurrente en amparo a otro proceso en relación con la reclamación referida a los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro correspondientes a la indemnización fijada en el Auto de cuantía máxima y con posterioridad aprecie la excepción de cosa juzgada en el procedimiento en el que se pretende, en virtud de una precedente decisión judicial, el ejercicio de aquella acción de reclamación. Y, de otra, que en este caso no existe riesgo de que se dicten resoluciones judiciales contradictorias, pues en el procedimiento ordinario número (...) quedó imprejuzgada la pretensión referida a aquellos intereses y en el procedimiento ordinario número (...) no se pretende debatir de nuevo sobre la acción de responsabilidad extracontractual objeto del anterior procedimiento, ni revisar el quantum indemnizatorio fijado en el Auto de cuantía máxima, sino exclusivamente resolver sobre los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro correspondientes a la cantidad fijada como indemnización a favor de la demandante en dicho Auto'.

Finalmente el Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 6 de Mayo de 2.013, indicó que 'Es también necesario recordar que este Tribunal, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/2.010, de 18 de Octubre, abordó un asunto que guarda similitud con el presente. Dijimos entonces y debemos reiterar ahora que 'de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española) comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello'. En aquel caso, al igual que en el presente 'al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, nuestro canon de control no se limita a la verificación de si la resolución de inadmisión o desestimación incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino que también comprende el análisis de si resulta o no desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivos, debiendo ponderarse en ese juicio de proporcionalidad, de una parte, los fines que ha de preservar la resolución cuestionada, y, de otra, los intereses que con ella se sacrifican'. En aquella Sentencia nos detuvimos en el tratamiento constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, del efecto de cosa juzgada de las resoluciones judiciales firmes. Recordando la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/2.009, de 12 de Enero, afirmamos que la apreciación de la existencia de cosa juzgada es una cuestión de legalidad ordinaria que este Tribunal solamente podría censurar si la interpretación efectuada por los órganos judiciales, en supuesto como el presente en los que está en juego el acceso a la justicia, fuera contraria al principio pro actione. Recientemente la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2.012, de 30 de Enero, hemos reiterado tal doctrina. Estas consideraciones que realizamos en relación a la cosa juzgada son aplicables, como afirmamos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 32/2.005, de 15 de Febrero, a los efectos de la litispendencia, excepción que en esta ocasión ha sido apreciada por los órganos judiciales. (...) En aplicación de esta doctrina, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, debemos otorgar el amparo solicitado. En efecto, los órganos judiciales han interpretado que las pretensiones que la parte ahora demandante de amparo ejercitó en el segundo proceso judicial, (la declaración de una contingencia en la valoración de las existencia de la sociedad objeto de la compraventa; la declaración de la existencia de deudas no manifestadas por los vendedores; la declaración de la nulidad del contrato y, alternativamente, su resolución por incumplimiento; la reclamación de una indemnización y la declaración de que las contingencias y deudas ocultas estuvieran sometidas a la función de garantía prevista en el contrato de compraventa) eran, en aplicación del artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 'hechos y fundamentos jurídicos' que hubieran debido ser planteados en su contestación a la demanda en el primer proceso (cuyo objeto era la relevación de determinadas garantías vinculadas al contrato); al no hacerlo así, en virtud del mencionado artículo 400.2 en relación con el artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declararon el sobreseimiento del procedimiento. Del examen de las resoluciones impugnadas se desprende que los órganos judiciales han realizado una interpretación de la ley procesal, principalmente de los artículos mencionados, que, superando su tenor literal, han impedido a la parte recurrente obtener una resolución de fondo sobre determinadas pretensiones. El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere nítidamente a la carga que pesa sobre el demandante de alegar todos los 'hechos, fundamentos y títulos jurídicos' en los que pueda basar 'lo que se pida' en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Esta carga que el legislador ha impuesto al demandante, es aplicable, en virtud del artículo 406.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también al demandado que ejercita una reconvención. En este mismo sentido, el artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo tenor también basan los órganos judiciales su decisión de sobreseimiento, dispone que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones ejercitadas en la demanda y en la reconvención. En el presente caso, sin embargo, los órganos judiciales, han aplicado ambos preceptos al demandado que, allanándose a la demanda, no optó por reconvenir. Como antes se adelantó, no corresponde a este Tribunal determinar cuál debe ser la interpretación de los artículos mencionados, sino, en su caso, censurar la efectuada por los Tribunales de justicia si lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Y como contraria a tal derecho debemos de calificar la interpretación llevada a cabo en las resoluciones impugnadas, puesto que, realizando una lectura más allá del tenor literal de los artículos antes citados, han impedido al demandante de amparo la obtención de una resolución de fondo sobre sus pretensiones, al considerar que en el primer pleito no debió allanarse sino plantear las oportunas excepciones materiales o, en su caso, debería haber ejercitado la reconvención y en ella, en aplicación de lo establecido en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haber planteado todas las acciones relativas al negocio jurídico que había celebrado con el demandante. Tal interpretación -además de perjudicar notablemente al demandado que tendría la obligación legal, bajo la amenaza de la preclusión de sus acciones, de reconvenir en el plazo de contestación de la demanda, viendo así reducido el plazo de prescripción o caducidad de sus acciones- contraviene el carácter voluntario que la ley procesal otorga al ejercicio de la reconvención. No podemos olvidar que nuestra legislación procesal al regular la reconvención en el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que el demandado 'podrá' por medio de reconvención formular las pretensiones que crea le competen respecto del demandante; es decir, la decisión de reconvenir o de no hacerlo se regula como un derecho, no como un deber, del que el demandado goza en un pleito frente al demandante. Entender, como han hecho los órganos judiciales, que a la luz del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reconvención es necesaria para evitar la preclusión de las pretensiones que el demandado pudiera tener frente al demandante, supone una interpretación contraria el tenor del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, en la medida que restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica. La misma conclusión debe extraerse del razonamiento de las resoluciones judiciales que reprochan a la parte ahora recurrente en amparo no haber excepcionado en la contestación a la demanda del primer pleito. Habiéndose allanado parcialmente en aquel proceso (se allanaron a la pretensión principal, discutiendo exclusivamente a costa de quién debían relevarse las garantías en cuestión), no cabe exigir, bajo amenaza de preclusión, la oposición de las excepciones materiales oportunas, puesto que el allanamiento implica, precisamente, la aceptación de la pretensión planteada de contrario. En definitiva, sin perjuicio de la evidente relación entre los dos procesos judiciales, lo cierto es que las pretensiones que se ejercitaron en el segundo pleito quedaron imprejuzgadas, por lo que, reiterando lo afirmado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/2.010, de 18 de Octubre, lo cierto es 'los artículos 222.2 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal'. Procede, por tanto, otorgar el amparo solicitado'.

QUINTO.-Atendiendo a los parámetros jurisprudenciales y, sobre todo, a la doctrina del Tribunal Constitucional, expuestos en los Fundamentos de Derecho precedentes, no cabe duda de que, en el supuesto ahora sometido a nuestra consideración, no concurre, ni la Excepción de Cosa Juzgada (ni antes la de Litispendencia), ni la previsión de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que contempla el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto del Juicio Ordinario que se siguió ante el mismo Juzgado de instancia bajo el número de autos 2.680/2.018 (y que concluyó mediante Sentencia firme de fecha 23 de Enero de 2.020). En este sentido, no desconoce este Tribunal la exhaustividad de los razonamientos jurídicos en los que descansa la decisión adoptada en la Sentencia recurrida con objeto de justificar su criterio sobre el acogimiento de la Excepción de Litispendencia (ya Cosa Juzgada) o, en otro caso, de la aplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; mas, incuestionablemente -y a nuestro juicio-, no asiste razón jurídica al Tribunal de Primera Instancia en su planteamiento, tanto procesal, como sustantivo.

La problemática suscitada no ofrece -según nuestro criterio- la dificultad que parecería inferirse de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa conforme al contenido intrínseco de los Escritos Expositivos de las partes. Y así y, como postulado categórico de la imposibilidad de acoger la tesis que mantiene la Sentencia recurrida, puede aseverarse, sin que el hecho abrigue género de duda alguno, que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la reclamación de las cantidades abonadas en concepto de gastos para la formalización del préstamo con garantía hipotecaria ha quedado imprejuzgada en el Juicio Ordinario 2.680/2.018, porque tal pretensión no fue objeto de dicho Juicio; luego resulta incuestionable que la acción ejercitada en el presente Juicio Ordinario se encuentra imprejuzgada y puede plantearse en su ámbito, sin que opere la Excepción de Cosa Juzgada (antes Litispendencia) ni la Preclusión de alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos a la que se refiere el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en atención a la interpretación restrictiva que, en cuanto al referido precepto, ha mantenido y reiterado el Tribunal Constitucional en la Doctrina anteriormente expuestas y sin que haya prescrito la acción que ha sido ejercitada en la Demanda rectora del presente Juicio Ordinario.

SEXTO.-Corolario de cuanto antecede es que los específicos razonamientos jurídicos expuestos por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida para mantener la Excepción de Litispendencia (ahora ya de Cosa Juzgada - artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-) o, en su caso, la Preclusión de alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos ( artículo 400 del mismo Texto legal) no enervan lo más mínimo la consecuencia que se acoge en la presente Resolución, en la medida en que -como ya se ha significado- en el Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (autos número 2.680/2.018) quedó imprejuzgada la declaración de nulidad y la reclamación de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria (que -se insiste- no fueron ejercitadas), de tal modo que no existe obstáculo procesal para que se ejerciten en Proceso independiente si la acción no se encuentra prescrita. Finalmente y, en relación con la aplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya se ha significado la interpretación restrictiva que, del indicado precepto, ha verificado el Tribunal Constitucional, de tal modo que, no habiéndose ejercitado en el primer Proceso (como se viene repitiendo) la tan repetida acción de nulidad y de restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula gastos a cargo de la parte prestataria, no se advierte la existencia de inconveniente alguno que impida su ejercicio posterior, si la pretensión -se reitera- no se encuentra perjudicada por Prescripción.

SEPTIMO.-En relación con los efectos de la decisión que se adoptará en la presente Resolución -estimatoria del único motivo del Recurso de Apelación-, debe acordarse la devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia para que, no pudiendo apreciar ya la Excepción de Cosa Juzgada (antes de Litispendencia) fundada en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicte nueva Sentencia pronunciándose sobre todas las demás cuestiones planteadas en la Demanda en relación con las pretensiones de fondo ejercitadas en la misma, incluidas las costas de la primera instancia.

Esta decisión se justifica, en primer término, en el propio criterio adoptado por el Tribunal Supremo, en los supuestos de estimación en la instancia de excepciones procesales, de requisitos de procedibilidad o de cualquier otro motivo formal que impide conocer sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el Proceso. De este criterio, es exponente, a título de ejemplo (y extrapolable a cualquiera de los supuestos indicados) la Sentencia número 613/2.013, de 22 Octubre, donde se establece -en una Doctrina Jurisprudencial aplicable -como decimos- al supuesto que, ahora, se somete a nuestra consideración- que: 'FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO. Devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que resuelva el recurso de apelación respecto de la impugnación del acuerdo cuarto. (...) La estimación parcial del recurso y consiguiente casación parcial de la sentencia impugnada no determina en este caso que la Sala resuelva sobre el fondo de la impugnación planteada en la demanda a la que no es aplicable el requisito de procedibilidad del art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960, 1042). Al apreciar la falta de tal requisito de procedibilidad para la impugnación de los dos acuerdos ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. La sentencia de primera instancia apenas contiene un razonamiento 'a mayor abundamiento' sobre una de las cuestiones planteadas en la demanda. No habiendo sido enjuiciadas en la instancia las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, el pronunciamiento de esta Sala deba limitarse a casar en parte la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la falta del requisito de procedibilidad previsto en el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación al segundo de los acuerdos impugnados'.

Por otro lado, este efecto es el lógico y el natural cuando el Juzgado de instancia, acogiendo una Excepción de naturaleza formal o procesal, no examina el fondo de las cuestiones debatidas; de tal modo que, con la devolución de los autos al Juzgado de Primera Instancia, se preserva la doble instancia porque la cuestión de fondo -como decimos- quedó imprejuzgada; y, finalmente, si iba a estimarse el indicado requisito, presupuesto o Excepción procesal, debió hacerse en la Audiencia Previa, porque se incluye entre sus finalidades propias (específicamente, respecto de la Cosa Juzgada o Litispendencia, en los artículos 416 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), donde, además, no se contempla un elenco cerrado de cuestiones procesales, sino cualquier motivo que obstara la prosecución del juicio para dictar Sentencia sobre el fondo. Incluso considerando que se tratara de una excepción, tendría naturaleza ad procesum, no ad causam, por tanto demandaba su examen en la Audiencia Previa y su resolución en los términos normativamente previstos (en este caso, como ya se ha indicado, conforme a los artículos 414. 416.2ª y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En definitiva, debió resolverse la estimación de la Excepción -entonces- de Litispendencia en forma de Auto de Sobreseimiento dentro de los cinco días siguientes a la Audiencia ( artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); lo que hubiera permitido decidir tal pretensión sin impedir -en su caso- el conocimiento de fondo de la pretensión articulada en la Demanda una vez decidida la oportunidad de acoger -o de desestimar- la expresada Excepción, en una decisión susceptible de Recurso de Apelación; el cual -una vez resuelto y desestimado- habilitaría la doble instancia, dado que el Juicio Ordinario -después de rechazada la Excepción- tendría que continuar hasta la Sentencia definitiva de fondo.

OCTAVO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

NOVENO.-Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causada a su instancia y las comunes por mitad.

Como resulta patente, no procede adoptar pronunciamiento alguno sobre la condena en las costas de la primera instancia desde el momento en que, como consecuencia de la estimación del único motivo del Recurso de Apelación, se acordará la devolución de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia para que, no pudiendo apreciar ya la Excepción de Cosa Juzgada fundada en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (entonces de Litispendencia), dicte nueva Sentencia sobre todas las demás cuestiones planteadas en la Demanda en relación con las pretensiones de fondo ejercitadas en la misma, incluida las costas de la primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Adoracioncontra la Sentencia 842/2.019, de veintiocho de Mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco Bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 3.320/2.018, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla indicada Resolución, que se deja sin efecto; y, en su lugar, acordamos la devolución de las expresadas actuaciones al indicado Juzgado de Primera Instancia para que, no pudiendo apreciar ya la Excepción de Cosa Juzgada (antes de Litispendencia) fundada en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicte nueva Sentencia pronunciándose sobre todas las demás cuestiones planteadas en la Demanda en relación con las pretensiones de fondo ejercitadas en la misma, incluida las costas de la primera instancia; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.