Sentencia Civil Nº 83/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Rec 755/2003 de 12 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACIÓN: 755/2003

SENTENCIA NUMERO 83/2004

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON MÁXIMO ROMAN GODAS RODRIGUEZ,

MAGISTRADOS,

MAGISTRADOS

DOÑA BERTA ALVAREZ LLANEZA

y DON JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En Gijón, a doce de Febrero de dos mil cuatro.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal 32/03, Rollo número 755/2003 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Gijón; entre partes, como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE GIJON representado por el Procurador Doña MARIA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS bajo la dirección letrada de Don JOSE MANUEL RODRIGUEZ MENENDEZ, y Doña Magdalena representada por el Procurador Doña ANA I. SÁNCHEZ PARDIAS bajo la dirección del Letrado Don PEDRO GALLINAL GONZÁLEZ; como apelados Doña Alejandra representado por el Procurador Don LUIS INDURAIN LÓPEZ bajo la dirección letrada de Don PEDRO JAVIER POZUECO MANERO, además de Doña Cecilia y la entidad HELVETIA, ambas incomparecidas en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de Junio de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de las codemandadas HELVETIA y Dª Cecilia , rechazando el resto de las excepciones invocadas por los codemandados, y entrando en el fondo del caso controvertido, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Indurain Lopez en nombre y representación de Dª Alejandra , contra Dª Magdalena que fue representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Sanchez Pardias, contra la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 n° NUM000 de Gijón que fue representada por la Procuradora Dª Mª Eugenia Castañeira Arias; contra Helvetia que fue representada por el Procurador D. José Javier Castro Eduarte, y contra Dª Cecilia , que fue representada por el Procurador D. Jorge Somiedo Tuya y en consecuencia acuerdo lo siguiente: 1°/ Se absuelve a Helvetia y a Dª Cecilia de las pretensiones de la actora. 2°/ Se condena a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 n° NUM000 de Gijón y a Dª. Magdalena a retirar, a su costa, el tubo de fontanería instalado " ex novo " en la zona próxima al techo del local propiedad de la actora, restableciendo la conducción de agua por su lugar original, con sustitución de los elementos de la misma que no fuera posible reparar, para que no se perjudique el suministro de agua al local de carnicería y devolviendo al local su aspecto anterior al momento de ejecución de la referida obra. 3°/ Se condena a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 n° NUM000 de Gijón y a Dª. Magdalena a retirar a su costa el cable de conducción eléctrica clandestinamente instalado a través del local de la actora reponiendo la zona afectada a su estado anterior al momento de inicio de la referida obra. 4°/ Se desestima el resto de las pretensiones de la actora. 5°/ Se impone a la demandante el pago de las costas causadas por la intervención procesal de Helvetia y de Dª Cecilia . 6ª No ha lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas generadas por la intervención procesal de los demás intervinientes ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE GIJON y por la de Doña Magdalena se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don MÁXIMO ROMAN GODAS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recaída en primera instancia, en las presentes actuaciones, se ventila la pretensión ejercitada por la actora que interesa frente a los codemandados a que restablezcan las obras a su estado original y la indemnicen en concepto de daños y perjuicios.

En la resolución dictada por el Magistrado a quo, aunque de modo parcial, se acoge favorablemente la primera de tales peticiones condenando a la desaparición del tubo de fontanería metido por el techo del local de su propiedad, como igualmente el del cable que suministra luz.

Frente a este pronunciamiento preparan e interponen recurso de apelación las representaciones procesales de ambas partes litigantes, impugnando aquellos extremos que consideran desfavorables a las tesis defendidas en el juicio.

Y así, mientras en el recurso formulado por la Comunidad de Propietarios se alega como motivos impugnatorios: Inadecuación del procedimiento. Error en la cuantía del Proceso. Prescripción de la acción. Disconformidad en la condena a retirar a su costa el tubo de fontanería así como en el tema de la conducción eléctrica, nadie penetró por la fuerza ni clandestinamente en la propiedad de la demandante ni hubo problemas en su momento; y, en su caso, sería aplicable el articulo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal.

Las razones en que apoya su discrepancia la otra parte codemandada, son la de inadecuación del procedimiento, por ejercitar dos acciones, de hacer y, otra, de indemnización; así como en lo referente a la conducción del agua porque no aporta prueba que limite el consentimiento y en lo atinente al cable de luz, según la comunidad, ésta, contaba con el consentimiento expreso de la actora.

En oposición a sendos recursos por la parte apelada se interesa su desestimación, confirmando la sentencia.

SEGUNDO.- Dada la similitud de motivaciones esgrimidas frente a la sentencia de instancia, por ambos codemandados, se acuerda en conjunción, expresar respecto a los mismos el criterio de la Sala mediante los siguientes expositivos.

No cabe, en primer término, acceder a la pretensión defensiva de la primera de las codemandadas que se referenciaron en lo relativo a estar en presencia de una relación extracontractual y consecuentemente, positivamente, encajarla dentro del instituto de la prescripción en virtud de la aplicación del articulo 1968.2 del Código Civil, por cuanto nos hallamos dentro del campo de la Propiedad Horizontal, pertenecer todas las partes a la misma Comunidad y constituir elementos comunes tanto la acometida de agua como la prolongación del cable de energía eléctrica hasta su entrada al espacio privativo, y, por ello, no pueda calificarse de extracontractual lo que tiene un claro signo contractual derivado del acuerdo pactado.

A igual conclusión ha de llegarse respecto al importe económico delimitador del procedimiento entablado, tal y como se advierte por conocido para reponer; y si bien se conjugan las cantidades de 258, 87 euros y otra distinta en concepto de indemnización, ambos se ciñen hasta la cuantía máxima para el procedimiento iniciado y no en el sentido que se entiende e interpreta por las partes en relación a su procedencia por dicho concepto; y aunque se ejerciten dos acciones, en los términos alegados, también es viable al serlo por aplicación de los artículos 71 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no desvirtuarse su entidad por norma que excluya la acumulación de una acción para exigir la realización de obras necesarias en elementos comunes en materia de propiedad horizontal, y de indemnización por daños y perjuicios. Razones por las que han de desestimarse tanto los efectos de inadecuación, error en la cuantía y consiguiente aplicación de la prescripción por hallarnos ante una evidente relación contractual y dentro de los limites contractuales.

TERCERO.- En el tema que concierne al fondo del tema que es objeto del debate, del pormenorizado análisis de cuantos datos obran en autos, y en referencia a las obras que llevaron a cabo los codemandados por los que quedaron afectados elementos comunes del inmueble y elementos particulares de otros propietarios, se llega a la conclusión de que las mismas han sido realizadas no solo sin comunicación previa a la comunidad de propietarios ni a la demandante sino incluso sin la autorización de ésta, incumpliendo la normativa que lo regula en los artículos 7, 9 g) y 14 c) y e) de la Ley de Propiedad Horizontal, pues deberían haber dado cuenta de las obras a la comunidad y propietaria afectada y recabar su plena autorización; y no solo con la otorgada porque era limitada a la reparación de la fuga de agua en el suelo del local y no ampliada para derivar su conducción por el techo del mismo y a su tiempo llevar el cableado de energía eléctrica para abastecer el local de la Sra. Magdalena , contraviniendo las normas de derecho necesario y no respetando los principios inspiradores de la propiedad horizontal; pues si evidente es que permitió la dueña la entrada en el local con la aquiescencia de su arrendataria para la restauración, concreta y determinada, de la avería localizada en su propiedad, no es argumento acogible que por otorgar lo menos se entienda con ello lo más, sino inversamente y no tengan cabida interesadas interpretaciones extensivas, tratando de persuadir de algo que carece de amparo probatorio y sin cumplir ese previo requisito de respeto a la soberanía del propietario y, por ello mismo, de consistencia argumental.

En el caso de autos, no existe prueba que advere el consentimiento, expreso o tácito, para que por el local, propiedad de la actora, se otorgara por ésta permiso para la ejecución de las obras que ambos codemandados contribuyeron a que se materializaran por el mismo. En la forma tácita, mediante visos de realidad a través de actos de los que se infiera de modo indudable la intención o el deseo de asentir, no los hay, por conocimiento y tolerancia de su dueña, por cuanto de los propios autos se extrae otra realidad distinta, por el tiempo y la forma, pero es que aún si fuera así, que no lo es, no es bastante para presumir el consentimiento porque conocer no es consentir.

Más aún, si la primitiva ubicación de canalización de agua y luz eléctrica lo eran de otro modo, diferente al que hoy presentan, porque así se dispuso en su día por el constructor del edificio, la vía de hecho y por propia iniciativa no es procedimiento idóneo para su alteración y, consecuentemente, las obras denunciadas no encuentran cobijo en la tan traída y llevada autorización, como presupuesto indispensable para la realización de las mismas; revelándose, con cuanto queda dicho y a tenor de la tesis del Magistrado de Instancia, que se acoge íntegramente, infundados el fondo de los recursos de los demandados al no poder, tampoco ahora, obtener una resolución judicial que legitime su actuación por cuanto, sin facultad alguna dispusieron de lo ajeno, debiendo responder ante el titular de la cosa, en los mismos términos a los especificados en la recurrida, por infringir el principio noeminen laedere.

CUARTO.- La desestimación del recurso, conlleva la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a los recurrentes.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE GIJON y por la de Doña Magdalena , frente a la sentencia de fecha 17 de Junio de 2003, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia Número Cuatro de Gijón en Autos de Juicio Verbal 32/03 de los que procede el presente Rollo de Apelación 755/2003, la que se CONFIRMA íntegramente, imponiéndose las costas causadas en esta alzada a los recurrentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.