Sentencia Civil Nº 83/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 447/2002 de 06 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00083/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 447 /2002

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID , a seis de febrero de dos mil cuatro .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 523 /2001 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 447 /2002 , en los que aparece como parte apelante D. Jose Pedro, y Dª Gema representados por el procurador Dª MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ, y como apelados D. Federico, Dª Fátima , Dª Edurne , D. Luis Antonio, Dª Constanza, Dª Irene, D. Jose Francisco, Dª Mónica, Dª Marta, y D. Gerardo, y PROASCAO, 2000, S.L.U., quienes formularon oposición al recurso en base a los escritos que a tal efecto presentaron, representados por el procurador Dª PILAR IRIBARREN CAVALLE, Dª OLGA ROMOJARO CASADO y Dª Mª JOSE CORRAL LOSADA, sobre juicio ordinario, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 11 de Febrero de 2002 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Jose Pedro y Dª Gema contra Dª Fátima, Dª Edurne, D. Luis Antonio, Dª Constanza, Dª Irene, D. Jose Francisco, Dª Mónica, Dª Marta, D. Gerardo; PROASCAO 2000 SLU y D. Federico debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos legales en ella contenidos; con expresa condena en costas a la parte vencida D. Jose Pedro y Dª Gema."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Jose Pedro y Dª Gema, al que se opuso la parte apelada D. Federico, Dª Fátima , Dª Edurne , D. Luis Antonio, Dª Constanza, Dª Irene, D. Jose Francisco, Dª Mónica, Dª Marta, y D. Gerardo, y PROASCAO, 2000, S.L.U., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de Noviembre de 2003.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- Los actores promovieron juicio ordinario en reclamación de las arras duplicadas entregadas a la codemandada Proascao 2000, S.L.U., a la suscripción, en fecha 7 de marzo de 2001, del contrato de señal y arras para la compraventa del piso descrito en el documento y mediado por aquélla, alegando que la escritura pública de compraventa debía otorgarse, según lo pactado, por la parte vendedora en el plazo de 60 días y que habían requerido a la parte vendedora, don Federico, para dicho otorgamiento en fecha 4 de mayo de 2001, a través de la mediadora, solicitando designación de fecha y lugar, a lo que había contestado dicha mediadora no entender el requerimiento ya que eran los compradores quienes debían indicar fecha y lugar para la firma y que tenían concedido el crédito hipotecario por la entidad Ibercaja Zaragoza, lo que no era cierto porque dicho crédito no se había concedido y además ya había vencido el plazo y era la mediadora en representación de la parte vendedora la que se había vinculado al plazo de 60 días para el otorgamiento y, por tanto, quien debía fijar fecha, lugar y hora, lo que no cumplió en plazo a pesar ser requerida por los actores, lo que dio lugar, el 9 de mayo de 2001 a la resolución extrajudicial del contrato de 7 de marzo de 2001 por incumplimiento del compromiso de otorgar escritura pública de compraventa en el plazo acordado, añadiendo que solo con posterioridad, el 11 de mayo de 2001, la entidad bancaria comunicó la concesión del préstamo hipotecario y la vendedora quiso fijar en la escritura un precio distinto del señalado en el contrato de señal y arras con la pretensión de imponer unas condiciones distintas a las pactadas; en definitiva, instaron la devolución de las arras duplicadas alegando su carácter de penitenciales por incumplimiento contractual y desistimiento de la vendedora por transcurso del plazo de 60 días estipulado sin otorgar la parte vendedora la escritura pública y sin haberse concedido el préstamo hipotecario y la nulidad de la cláusula octava del contrato en que se preveía únicamente la devolución de las arras no duplicadas en caso de desistimiento de la propiedad con invocación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, dirigiendo la acción contra los titulares registrales en su condición de propietarios, la inmobiliaria mediadora y el apoderado de los titulares registrales que había encargado a la inmobiliaria la venta del piso, si bien designaban a la inmobiliaria como sujeto pasivo de la obligación de devolución de las arras duplicadas para posteriormente solicitar la condena solidaria de todos los codemandados a la devolución de las arras duplicadas.

Los titulares registrales se opusieron a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva porque ninguna intervención habían tenido en las relaciones contractuales en que los actores fundamentaban la demanda y habían transmitido la propiedad de la vivienda en documento privado a don Federico antes de los hechos. Proascao 2000 S.L.U., se opuso a la demanda alegando que el plazo de 60 días establecido en contrato de arras obligaba a ambas partes y que el retraso en la concesión del préstamo hipotecario fue debido a culpa de los actores que insistieron en la concesión del préstamo sin avalistas ante la entidad bancaria, por lo que no procedía, de acuerdo con lo pactado, la devolución de cantidad alguna, negando el incumplimiento de la inmobiliaria o del vendedor porque eran los compradores quienes debían designar Notaría, lugar y fecha, dado que debiendo obtener un préstamo hipotecario la entidad bancaria crediticia había de señalar a los compradores Notario, lugar, fecha y hora, al tener que formalizarse tanto la escritura de compraventa como de préstamo hipotecario. Don Federico se opuso a la demanda alegando que siempre estuvo a la espera de otorgar la escritura pública, obviamente cuando los compradores dispusieran del numerario para el pago del precio y que ese momento dependía únicamente de la concesión del préstamo hipotecario y que no existió desistimiento, ni incumplimiento por su parte, estando la resolución extrajudicial efectuada por los actores sin causa alguna. Los actores se negaron, en la audiencia previa, a desistir de la demanda respecto de los titulares registrales y ya próximo a finalizar el juicio, antes de las conclusiones, desistieron de los mismos solicitando la no imposición de costas, oponiéndose dichos codemandados a la no imposición de costas por el desistimiento y, finalmente, al desistimiento mismo.

La sentencia de instancia estimó que el contrato preparatorio de compraventa no había llegado a buen fin por causa imputable a los actores ya que la prueba practicada no ponía de relieve que los demandados realizasen una conducta obstativa, evasiva o torticera para el otorgamiento de la escritura, ni que Proascao 2000 S.L.U., estuviera obligada a la obtención del préstamo hipotecario en las condiciones queridas por los actores, ni que éstos hubieran obtenido o hecho gestiones en otra entidad bancaria, ni que hubieran requerido al vendedor o a la intermediaria para la firma por haber superado el obstáculo del préstamo, y cabía deducir, de los acontecimientos sucesivos, incluido la obtención del préstamo en las condiciones deseadas por los actores, que, por motivos ajenos al pleito o no expresados en la demanda, la operación no interesó a los compradores y estimando que el desistimiento respecto de los titulares registrales era improcedente porque se habían agotado todas las actuaciones procesales, absolvió a todos los demandados de la demanda condenando a los actores al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Los actores interponen recurso de apelación alegando la inaplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 5, 1130 y apartado 3º del artículo 1960 del Código civil en cuanto al cómputo del plazo de 60 días establecido en el contrato de arras o señal de 7 de marzo de 2001, al haber quedado vencidas el día 6 de mayo de 2001 las obligaciones establecidas en el contrato de 7 de marzo de 2001 por expiración del plazo convenido y resultar improcedentes las declaraciones de la sentencia de instancia relativas a determinar la procedencia de la reclamación contenida en el suplico de la demanda por incumplimiento contractual, o lo que es lo mismo, la causa de que el contrato de arras y señal no llegue a buen fin o a sostener que se llega a la convicción de que por motivos ajenos al pleito o no expuestos en la demanda, la operación llegado el momento, ya no interesó quedando escasos días para la finalización del plazo de los 60 días, siendo incongruente por omisión y falta de motivación la sentencia dictada al no declarar expresamente que hecho o acto con transcendencia jurídica resulta imputable a los actores acaecido antes del día 6 de mayo de 2001, y que pueda hacer recaer sobre ellos las consecuencias penales o penitenciales de un supuesto incumplimiento a ellos imputable, con contradicción entre el fundamento primero (solo se relacionan los hechos probados y doctrina jurisprudencial) y el segundo, pues en el primero se establece el cumplimiento de la condición que con efectos resolutorios tenían pactada las partes en contrato de 7 de marzo de 2001, al carecer el día 6 de mayo de 2001 de la concesión del préstamo hipotecario y se sanciona, en el segundo, como imputable a los actores, con las consecuencias de un incumplimiento contractual, que de haberse producido, lo hubiera sido con posterioridad a la comunicación de su voluntad de resolver el contrato una vez transcurrido el plazo de validez y eficacia de las obligaciones suscritas en el contrato de 7 marzo de 2001; inaplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 1114, 1115, 1117 y 1123 del Código civil en su regulación de las obligaciones condicionales establecidas en las estipulaciones octava del contrato de 7 de marzo de 2001, pues se establecen como condiciones resolutorias el desistimiento de la propiedad y la imposibilidad de conseguir el préstamo hipotecario por la compradora, siempre que no existieran causas imputables a la misma y se produjo la segunda, surgiendo la obligación de Proascao 2000 S.L.U., de devolver lo recibido en virtud del contrato; inaplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 1152 y 1154 en relación con cuanto determina el artículo 1286, todos ellos del Código civil, en cuanto a la regulación de las obligaciones con cláusula penal en los pactos y condiciones establecidos en la estipulación novena del contrato de 7 de marzo de 2001, habiendo quedado el cumplimiento de la cláusula penal al arbitrio de Proascao 2000 S.L.U., en flagrante contradicción con cuanto determina el artículo 1286 del Código civil, haciendo de todo punto ineficaces las disposiciones de la misma en cuanto a la exoneración de responsabilidad de los actores por la no concesión del préstamo hipotecario; inaplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 1254 y 1255 del Código civil en cuanto a la existencia de contrato y de autonomía de la voluntad de las partes en la creación de pactos y condiciones, resultando que las expresiones contenidas en el contrato llevan a configurar al mismo como un contrato perfecto de compraventa sometido a condición (cláusulas octava y novena) y no como un contrato de opción de compra o de promesa de venta y habría de ser devuelta la cantidad entregada por el cumplimiento de la condición de conformidad a lo pactado y a las disposiciones contenidas en el artículo 1123 del Código civil, como expresamente fue solicitado en el acto procesal de la audiencia previa por el letrado director de la primera instancia y, caso de ser calificado como contrato de arras, habrá de deducirse la imputación de responsabilidad que a cada parte del contrato corresponda, infiriéndose del fundamento primero de la sentencia recurrida que los actores cumplieron cuanto asumieron en el contrato de 7 de marzo de 2001, siendo Proascao 2000 S.L.U., quien ha impedido el otorgamiento de escritura pública, lo que acarrea que deba devolver duplicado lo entregado e invoca, para este supuesto, las disposiciones que, en la materia de contrato de adhesión, se establecen.

SEGUNDO.- Los hechos probados declarados en la sentencia de instancia e integrados por los que estima esta Sala también probados y fundamentales para la resolución del litigio son los siguientes: don Federico encarga verbalmente a Proascao 2000 S.L.U., la venta del piso de su propiedad en el precio que señala y autoriza a la inmobiliaria a percibir sus honorarios mediante incremento del precio de venta; la inmobiliaria procede a gestionar y ofertar la venta del piso a partir de febrero de 2001; el día 5 de marzo de 2001, los actores suscriben con la inmobiliaria documento de opción de compra de la vivienda y efectúan un depósito de 50.000 pesetas como reserva, comprometiéndose a ampliar el depósito hasta 2.000.000 de pesetas y asumiendo que, de no ampliarse el depósito antes del 7 de marzo de 2001, se produce la renuncia a la opción, quedando la operación pendiente de aprobación definitiva de la propiedad; el 6 de marzo de 2001, el propietario de la vivienda, don Federico, exhibe a la inmobiliaria el poder notarial suficiente para otorgar escritura pública de compraventa, poder notarial otorgado por los anteriores propietarios y titulares registrales y es informado de la operación de venta, aceptando por escrito las condiciones de la operación; el día 7 de marzo de 2001, los actores y la agencia inmobiliaria codemandada celebran el denominado contrato de señal y arras sobre la vivienda que era propiedad, al haberla adquirido de los anteriores propietarios-titulares registrales, de don Federico, estando apoderado con poder notarial suficiente por aquéllos para otorgar escritura pública de compraventa a favor de cualquier persona que tuviere por conveniente -el poder notarial no era más que el artificio para no realizar dos sucesivas escrituras públicas ya que la voluntad de don Federico era realizar obras de acondicionamiento y volver a vender la vivienda-, entregando los actores a la inmobiliaria la cantidad de 2.000.000 de pesetas en concepto de señal y arras para la compraventa; de las 50.000 pesetas iniciales se dispuso en parte para pago de los gastos de tasación y el resto fue devuelto a los actores; el precio señalado en el documento era de 14.900.000 pesetas cuyo abono se debía realizar mediante la entrega de aquéllos 2.000.000 de pesetas más 12.900.000 pesetas en el acto de la firma de la escritura pública de compraventa; en la cláusula octava se pactaba: "si la compraventa no pudiere tener lugar, bien por desistimiento de la propiedad, bien por la imposibilidad de conseguir el crédito hipotecario por parte de la entidad compradora y siempre por causas no imputables a la misma, la mercantil Proascao 2000 S.L.U., se obliga, expresamente, a reintegrar a los compradores la totalidad del dinero percibido en concepto de señal y arras"; y en la cláusula novena: "la parte vendedora se obliga, expresamente, a otorgar a favor de los compradores la correspondiente escritura pública de compraventa en el plazo de 60 días. Si transcurrido dicho plazo el comprador no compareciere en la Notaría, por causa distinta a la no concesión del crédito hipotecario o fuerza mayor, perderá la cantidad entregada en concepto de señal o arras, quedando tanto la propiedad como la mercantil Proascao 2000 S.L.U., liberados para ofrecer la venta de la vivienda a terceras personas"; el día de la suscripción del contrato de arras se entrega a los compradores actores nota simple del Registro de la Propiedad, solicitada el día anterior de dicho Registro por la agencia inmobiliaria, para informales de la situación registral; la inmobiliaria, según lo pactado con el propietario, entrega al último la suma de 1.000.000 de pesetas, quedando en su poder el otro millón de pesetas en pago de honorarios; la inmobiliaria pone en contacto a los actores con la entidad crediticia Ibercaja con el fin de que puedan obtener el préstamo hipotecario, quedando a partir de entonces los actores encargados de las gestiones relativas a dicho préstamo; Ibercaja informa a la inmobiliaria y a los compradores que debido a los contratos de trabajo y nóminas de éstos y que precisan el 100% de la hipoteca, la operación solamente puede aprobarse si presentan avalistas; la inmobiliaria pide información a Ibercaja sobre el estado de la operación de préstamo hipotecario e Ibercaja le comunica, el 17 de abril de 2001, que el préstamo está autorizado a expensas de aportar los necesarios avalistas, dado que el importe solicitado excede del 80% del valor de tasación; la necesidad de avalistas se había establecido a finales de marzo de 2001; el día 4 de mayo de 2001, los actores requieren a la inmobiliaria, como representante del vendedor don Federico, para que otorguen la correspondiente escritura pública de compraventa según las condiciones expresadas en el documento de señal y arras suscrito con fecha 7 de marzo de 2001 y para que designe y comunique a tal efecto fecha y lugar para la firma de la escritura; el día 5 de mayo de 2001, la inmobiliaria comunica mediante telegrama a los actores que no entiende el contenido del requerimiento, que considera que son ellos quienes tienen que concertar fecha y lugar para la firma de dicha escritura ateniéndose a la cláusula octava, que existe un crédito hipotecario concedido por Ibercaja Zaragoza, sucursal de la calle Vital Aza, y que no habiendo desistimiento de la propiedad en lo expuesto anteriormente les recuerdan que si no comunican fecha para la firma de la expresada escritura lo entenderán como causas imputables a los actores; la entidad Ibercaja comunica a los actores, mediante faxes de 27 de abril de 2001 y 8 de mayo de 2001, que aún no había adoptado decisión sobre el préstamo hipotecario -ya sin avalistas- para la compra y que esperaba poder dar respuesta definitiva al día siguiente -9 de mayo de 2001-; la inmobiliaria comunica por telegrama a los actores, en fecha 9 de mayo de 2001, que tienen concedido el préstamo hipotecario y que son las entidades bancarias quienes designan Notario, comunicando la predisposición del vendedor a firmar en la Notaria que ellos o el banco designasen y que el incumplimiento del contrato de arras era suyo y no había lugar a la devolución de la señal entregada, estando aun en vigor la oferta de transacción por parte del vendedor; el 9 de mayo de 2001, los actores comunican a la inmobiliaria que han incumplido con el compromiso de otorgar la escritura pública de compraventa en el plazo designado al efecto y que dan por resuelto el contrato de señal y arras suscrito con fecha 7 de marzo de 2001, solicitando pongan a su disposición aquéllas cantidades que se les reconoce en derecho; el día 11 de mayo de 2001, Ibercaja comunica a los actores, mediante fax, que tienen autorizada, sin avalistas, la operación para la compra del piso y que la firma se realizará el próximo jueves o viernes (17 o 18 de mayo) y ruega se pongan en contacto con la agencia inmobiliaria, añadiendo que ya hablarán el lunes, y remite el mismo día, mediante fax, copia de la oferta vinculante de la operación de préstamo, añadiendo que el miércoles remitirán más documentación; la inmobiliaria remite telegrama a los actores señalando la fecha de la operación -18 de mayo de 2001-, la Notaría designada por el banco y la conformidad del vendedor; el 16 de mayo de 2001, Ibercaja comunica a los actores, mediante fax, el desglose de la provisión de fondos y saldo a su favor que deben ingresar, así como que pueden pasar a leer las escrituras a la Notaria designada, sita en la calle que refiere, donde tienen concertada hora para la firma de escrituras el próximo viernes día 18 de mayo de 2001, a las 12 horas. El 17 de mayo de 2001, el letrado que dice actuar por los actores, comunica a Ibercaja que no asistirán a la firma de la escritura por estar la operación fuera de plazo y haber resuelto el contrato solicitando la devolución de aquéllas cantidades correspondientes según ley y que según la información dada por la Notaría la escritura no recoge las condiciones expresadas en el documento de señal y arras; se retrasa la firma de la escritura al día 22 de mayo de 2001 por la discrepancia señalada por los actores en uno de los términos del contrato de compraventa -el precio a escriturar- y estando citados para ese día los actores, comparecen en la Notaría Ibercaja, la inmobiliaria y el propietario- vendedor y no comparecen los compradores actores; la propiedad siempre estuvo dispuesta a otorgar la escritura pública de compraventa, incluso, después de transcurrido el plazo pactado en el denominado contrato de señal y arras.

TERCERO.- Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 junio 1994 y 30 diciembre 1995 «en orden a la naturaleza del pacto de arras, la jurisprudencia viene admitiendo la existencia de las siguientes clases: a) penitenciales, que son las que parece contemplar el artículo 1454 del Código civil concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; b) confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver la obligación contraída y, normalmente, se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio (...); y c) penales, que funcionan de modo similar a la cláusula penal del artículo 1154, como resarcimiento en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar ese estricto cumplimiento de la obligación pactada. Asimismo, del conjunto de la doctrina jurisprudencial se evidencian las declaraciones siguientes: las arras o señal del artículo 1454 tiene carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en tal sentido. La norma contenida en el precitado artículo es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener alcance alguno imperativo o prohibitivo, precisándose para su correcta aplicación que conste, de una manera clara y evidente, que tal fue la intención de las partes, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado. Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 1995 declara que las dudas que puedan surgir a cuál de ellas es la recogida en cada caso concreto, ha de resolverse utilizando las normas de interpretación de los contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de dichas arras, como se dijo, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 abril 1958, 7 febrero 1966 y 20 mayo 1967; siendo doctrina contante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, según declararon las sentencias de 24 noviembre 1926, 8 julio 1933, 22 octubre 1956, 7 febrero 1966 y 16 septiembre 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmarlo». Y como dice la sentencia de la Sala Primera de 28 marzo 1996 "esta Sala de Casación, en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente consolidada, viene señalando que el empleo de la palabra señal no cabe entender que exprese necesariamente la facultad de separarse de un contrato, pudiendo ser estimada sin error como anticipo del precio" (sentencias de 31 julio, 28 septiembre y 24 diciembre 1992, 11 abril 1994 y 15 marzo 1994); lo que resulta procedente en relación al texto del artículo 1454 del Código civil e interpretación jurisprudencial del mismo, para definir el alcance del pacto de arras. A tales efectos, la interpretación de dicho precepto sustantivo llevada a cabo por esta Sala, en razón a su excepcional y exigente interpretación restrictiva del clausulado contractual, viene a sentar que no se trata de derecho necesario; para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados (sentencias de 4 noviembre 1991, 3 octubre 1992, 11 diciembre 1993, 21 junio 1994 y 25 marzo 1995), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la reglamentación del contrato- ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado". En el mismo sentido las sentencias de 10 de febrero de 1997 y 31 de diciembre de 1998.

CUARTO.- En el supuesto presente, al existir consentimiento en el objeto, en el precio y forma de pago, pues no se olvide que aún formalizado el documento por la mediadora fue aceptado íntegramente su contenido por el futuro vendedor, nos encontramos ante un contrato preliminar de compraventa formalizado entre las partes. En la demanda se solicitó la devolución de las arras duplicadas con fundamento en que "nos encontramos ante arras penitenciales, siendo las mismas las que parece contemplar el artículo 1454 del Código civil, concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato y en el presente caso observamos en relación con lo expuesto en los hechos de la demanda que es la parte codemandada quien ha impedido la formalización y perfección del contrato", e invocación de diversa normativa proteccionista del consumidor con el fin de que la limitación establecida en la cláusula octava del contrato se tuviera por no puesta y se declarase que ante el incumplimiento del vendedor debían ser devueltas las arras duplicadas. Por tanto, la parte actora mantuvo, durante la primera instancia, que las arras entregadas lo fueron en concepto de arras penitenciales cuando de las cláusulas contractuales y anterior doctrina jurisprudencial se deduce que las arras eran penales - como bien fueron calificadas por Proascao 2000 S.L.U., en sus conclusiones finales- en garantía del cumplimiento del contrato (en el caso de que la perfección y consumación del contrato de compraventa no se llevara a cabo en el plazo de 60 días por causa imputable a la futura parte compradora, incluida la no obtención del préstamo hipotecario por causa imputable a la compradora, quedaban en poder del futuro vendedor) estando sujeto el contrato preliminar de compraventa, aceptado por el futuro vendedor, a condición resolutoria, cual era, el desistimiento del futuro vendedor o la no obtención del préstamo hipotecario en los 60 días por la futura parte compradora por causas no imputables a ésta última, en cuyo caso la mediadora, que había recibido los 2.000.000 de pesetas por cuenta del vendedor, debía devolver la suma recibida a los futuros compradores. De cumplir la parte compradora los términos estipulados, la cantidad entregada de 2.000.000 de pesetas tendría la consideración de entrega a cuenta del precio, pero en el supuesto de no formalizarse el documento público de compraventa en el plazo de 60 días por causa imputable a la parte compradora, se estipula, como cláusula penal y no arras penitenciales, que la compradora perderá la totalidad entregada quedando en libertad la mediadora y el vendedor para ofertar la vivienda a terceros. La facultad de apartarse del contrato con las consecuencias previstas en el artículo 1454 del Código civil, ha de reconocerse a ambas partes, lo que no concurre en las cláusulas octava y novena del contrato preliminar, en que si bien se contempla la facultad de desistimiento a favor del futuro vendedor y de los futuros compradores, pues éstos últimos pierden las arras y se "resuelve" el precontrato o contrato preliminar de compraventa si no comparecen al otorgamiento de escritura pública -con entrega del precio- por cualquier causa que no sea la no obtención del préstamo hipotecario por causa a ellos no imputable o fuerza mayor, las consecuencias que se establecen a favor de una y otra parte no son las previstas en el artículo 1454 del Código civil, ya que, para el caso de desistimiento del vendedor no se establece la devolución de las arras duplicadas, por lo que, prescindiendo de si las arras penitenciales deben estar incorporadas a un contrato de compraventa ya perfecto y válido o pueden también incorporarse a un precontrato, debe interpretarse que las cláusulas litigiosas reflejan la intención de las partes de establecer una pena convencional para el caso en ellas previsto y no unas arras penitenciales.

QUINTO.- En la demanda se solicitaba por la parte compradora la devolución duplicada de las arras -indebidamente calificadas como penitenciales- por no haber otorgado el vendedor escritura pública de compraventa en el plazo de 60 días y no estar concedido en ese plazo el préstamo hipotecario alegando que extrajudicialmente requirió al vendedor, a través de la inmobiliaria, para el otorgamiento de escritura pública dentro del plazo estipulado y que resolvió el contrato una vez finalizado el plazo por incumplimiento de los demandados del compromiso de otorgar escritura pública dentro del plazo. Ahora, en el recurso de apelación, modifica su inicial planteamiento como se descubre de la mera lectura de los motivos de impugnación de la sentencia de instancia. De cualquier modo, lo que era esencial tanto en su inicial planteamiento como en el que ahora presenta es si la inmobiliaria se había comprometido o no a la obtención del préstamo hipotecario a favor de los actores, si dentro del plazo de 60 días se obtuvo o no el préstamo hipotecario y si la no obtención, en su caso, es imputable o no a la parte compradora, pues de lo que no cabe duda es que la parte vendedora siempre estuvo en disposición de otorgar escritura pública de compraventa, obviamente, con simultáneo pago del precio según lo pactado, y que la condición resolutoria, ahora traída a colación, era la "no obtención del préstamo hipotecario por causas no imputables a la compradora", no la mera "no obtención del préstamo hipotecario".

SEXTO.- Las gestiones (negociación) relativas a la tramitación del préstamo hipotecario estaban a cargo de los futuros compradores, no de la mediadora que se limitó a poner en contacto a aquéllos con la entidad bancaria sin adquirir compromiso alguno de obtención o gestión del mismo a favor de los actores, y dicho préstamo se concedió inicialmente por la entidad bancaria, dentro del plazo estipulado para la perfección y consumación del contrato de compraventa, en unas condiciones (necesidad de avalista) que no fueron satisfactorias para aquéllos al no poder aportar avalistas y la demora en la obtención de dicho préstamo en condiciones satisfactorias para los futuros compradores (100% del valor de tasación sin avalistas) solo es imputable a la parte actora, pues debió actuar ante la entidad bancaria inmediatamente después de conocer la necesidad de aportar avalistas con el fin de que le fuera concedido el préstamo hipotecario sin ese requisito, lo que era posible a la vista de la posterior concesión de dicho préstamo por la misma entidad bancaria sin avalistas y por el 100% del valor de tasación. La perfección y consumación del contrato de compraventa estaba condicionada a la concesión de un préstamo hipotecario en el plazo de 60 días, que debía gestionar diligentemente la parte actora y ésta no acreditó que la no obtención de dicho préstamo en el plazo de 60 días desde la celebración del precontrato fuera por causa no imputable a la misma; antes bien, lo que se deduce de los hechos probados es que la no obtención del préstamo en las condiciones más favorables y satisfactorias para la parte actora, fue por causa imputable a la misma, que no gestionó con diligencia, dentro del plazo, la concesión de aquel y ello prescindiendo de que el préstamo se había concedido en condiciones que no convinieron a la parte actora. Si ello es así y la condición resolutoria prevista en el contrato preliminar -falta de obtención del préstamo hipotecario por "causas no imputables a los actores"- no se cumplió -tampoco hubo desistimiento del vendedor- únicamente podía analizarse a cual de las partes había de imputarse la causa de que el contrato de compraventa no se hubiese formalizado en el plazo de 60 días que vinculaba a ambas partes, es decir, quién incumplió con lo pactado y las consecuencias de no llegar a buen fin la transacción. No se podía imputar causa alguna al vendedor, que siempre estuvo dispuesto y en condiciones de otorgar la escritura pública dentro de dicho plazo e incluso después de su vencimiento, ni a la intermediaria, cuya gestión preparatoria del contrato de compraventa quedaba reducida, tras el contrato preliminar aceptado por el vendedor, a comunicar al vendedor la Notaría, hora, día y lugar que designasen los compradores o la entidad prestamista, pues habían de otorgarse las dos escrituras públicas, de compraventa y de préstamo hipotecario con entrega del precio al vendedor; y sí cabía imputar a los compradores causa relevante y pactada para la exigencia de la pena convencional y correlativa pérdida de la suma entregada, cual era, bien el mero desistimiento, por las circunstancias que ellos sabrán, de la formalización de la compraventa, bien la falta de diligencia en la obtención del préstamo hipotecario en condiciones satisfactorias.

En definitiva, pues, el incumplimiento no proviene del vendedor o de la mediadora -como sostenía la parte demandante, en su demanda, como fundamento de su pretensión-, sino de la parte compradora que no hizo dentro del plazo de 60 días las gestiones necesarias y diligentes ante la entidad bancaria para obtener el préstamo hipotecario en las condiciones deseadas por dicha parte compradora y desistió de la formalización del contrato de compraventa por razones que ella conocerá; al fallar la razón o base de la demanda la sentencia de instancia, en cuanto desestima las pretensiones de los actores, no incurre en alguna de las infracciones que denuncia la parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación y debe ser confirmada en esta alzada, no sin antes advertir, que la condición resolutoria pactada en el contrato preliminar, tardíamente traída a colación, no se cumplió pues el préstamo hipotecario no se obtuvo por causa imputable a la parte actora (falta de gestión diligente ante la entidad bancaria).

SÉPTIMO.- Por la desestimación del recurso de apelación las costas causadas en esta alzada son de cargo de la parte apelante (artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Jose Pedro y doña Gema, representados por el Procurador doña Pilar Moyano Núñez, contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid (juicio ordinario 523/01) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.