Sentencia Civil Nº 83/2005, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 68/2005 de 10 de Junio de 2005

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 83/2005

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Instrucción n º 1 de los de Cádiz

Juicio Declarativo Ordinario n º 112/2.001

Rollo Apelación Civil n º 68/2.005

Año 2.005

En la ciudad de Cádiz, a día 10 de Junio de 2.005.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario , en el que figura como parte apelante DOÑA Laura, representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Carlos Hortelano Castro y defendida por el Letrado Don Jesus Maria Martialay Martínez, y como parte apelada la CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal , actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n º 1 de los de Cádiz, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2.004 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la oposición presentada por la representación procesal de Dª Laura , contra la resolución de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucia de fecha 6 de noviembre de 2.000 recaída en el expediente de protección num. 333/99 por la que se acordaba cesar el acogimiento residencial y la constitución de acogimiento familiar del menor con carácter preadoptivo.

No se hace expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Laura, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 10 de Junio de 2.005, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa y a fin de fijar cumplidamente cuales deban ser los términos del debate, hemos de poner de relieve que dicha delimitación ha de hacerse en función de la resolucion administrativa a la que se alude en la demanda inicial de las actuaciones, y para ello hemos referirnos al auto de fecha 8 de Junio de 2.004 dictado por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Cádiz que consta a los folios 294 y siguientes de las actuaciones, en el cual se pone de relieve que, al parecer, en fecha 15 de Mayo de 2.003 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 7 de los de Cádiz auto por el que se constituía el acogimiento en los términos interesados por la apelada Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Cádiz, hoy la actual Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, sin que dicha resolución haya sido aportada a la causa, ignorándose si la misma es o no forme. En otras palabras, la resolucion administrativa hoy cuestionada no constituye el acogimiento familiar, sino que se limita a proponerlo al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, por lo que la oposición a la misma no puede pretender en ningún momento la revocacion de una situacion jurídica que la propia resolucion no ha creado, por lo que, en principio, puede afirmarse que el actual procedimiento carece de objeto.

No obstante lo anterior, y como bien pone de relieve el Juez "a quo" en el primero de los fundamentos de la sentencia apelada, aún cuando el objeto del procedimiento no es otro que determinar si la resolucion administrativa que se cuestiona era acertada en el momento que se tomó y habida cuenta de los hechos que la motivaban, la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos no solo posibilita sino que aconseja que se tengan en cuenta todos los elementos de juicio que puedan colaborar para decidir la cuestión litigiosa con independencia del momento en que fuesen alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, tal y como dispone el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello porque se trata de una serie de hechos vivenciales y cambiantes que al afectar a personas y no a cosas no pueden ser objeto de un pronunciamiento que quedaría petrificado si no se tuviese en cuenta lo anterior.

Sentado cuanto antecede, la sentencia recurrida, que desestima la oposición formulada por Doña Laura contra la resolución de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Cádiz dictada en fecha 6 de Noviembre de 2.000 por la que se deja sin efecto el acogimiento residencial y se procede a formular ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción la propuesta de constitución de acogimiento familiar con carácter preadoptivo del menor, debe ser ratificada por sus propios y acertados razonamientos, al resultar éstos perfectamente coherentes con la situación de hecho y con la problemática jurídica planteada en el presente proceso; abundando en la tesis de la Juez "a quo" y frente a los argumentos revocatorios vertidos por la parte apelante, mera reiteración de los alegados en la instancia, es de remarcar, de forma somera, de una parte, que en el supuesto enjuiciado, a diferencia de lo aducido por ésta en el escrito motivado de su recurso, no ha existido ni error en la valoración de la prueba practicada, ni infracción alguna de los preceptos legales sustantivos de pertinente aplicación al caso, atendida la inviabilidad del retorno del niño con su madre biológica ni con la familia materna habida cuenta de la experiencia que se infiere de la abundante documental aportada y los conflictos que la misma ha supuesto, resultado que la propuesta de la medida de acogimiento preadoptivo se considera en el supuesto de autos la más conveniente y beneficiosa para el menor, máxime cuando ha quedado plenamente demostrado con todo lo actuado que la madre no ha podido, ni puede en un plazo más o menos inmediato e incluso más extenso, atender correctamente al niño, al encontrarse en idéntica o parecida situación que en la fecha en que no se opuso a la declaración de desamparo y consintió el ingreso del menor en un Centro de acogida, siendo indiscutible lo poco conveniente que resulta para el interés del menor su permanencia durante un largo espacio de tiempo en un acogimiento residencial, ya que el acogimiento familiar aporta a la vida del menor una serie de afectos y vivencias necesarios para su desarrollo como persona.

Tras la realización de un detenido estudio y un efectivo seguimiento por parte de los profesionales de la Delegación de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Algeciras que se inicia con el nacimiento del menor, es decir, en Noviembre de 1.999 y sigue desarrollándose en la actualidad, la madre hoy apelante sigue, según los informes realizados, careciendo de las habilidades necesarias para atender al niño de una forma correcta y aún valorando los últimos informes del año 2.004, se pone de relieve en los mismos que si bien la situacion de la apelante ha variado en cuanto a nivel de estabilidad de pareja y de vivienda, lo que no ha cambiado es la estructura de personalidad de la misma que ya había sido estudiada en informes anteriores, estimando como conclusión que no puede proporcionar una adecuada cobertura a las necesidades sociales o psicoafectivas así como en el desarrollo psicoevolutivo del menor, lo cual, obviamente, afecta al bienestar del niño y distorsiona el vínculo afectivo entre madre e hijo, sin que exista perspectiva de que ello pueda variar en un futuro próximo, lo cual viene a evidenciar que la medida de acogimiento preadoptivo propuesta al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción por la entidad apelada, es la más conveniente para el desarrollo integral del menor, como indica el Ministerio Fiscal que actúa en interés de éste, toda vez que, no se puede aplazar sine die la adopción de las medidas que permitan que el niño se pueda integrar en un ambiente familiar, y no existen indicios sólidos y fiables de que la posición de la madre vaya a mejorar, ya que no se trata exclusivamente de un problema de insuficiencia de medios económicos, como pretende la recurrente, sino especialmente de falta de capacidad educativa y protectora respecto de su hijo. Y a lo anterior habría que añadir que en el momento actual dicho menor ya lleva un tiempo considerable viviendo con una familia acogedora, por lo que, en interés del niño, debe estimarse plenamente adecuada la medida protectora propuesta.

La Sala quiere dejar constancia que la presente controversia, en la que se cuestiona e impugna la medida de acogimiento preadoptivo propuesta por la Consejería para la igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por parte de la madre biológica del niño, ciertamente entraña y significa un problema humano de gran contenido ético y moral en el que los intereses en conflicto se concretan en el deseo de aquélla de recuperar a su hijo, frente a la actitud de la Entidad Pública de mantener el actual "statu quo", en el ámbito familiar de los acogedores, en cuyo seno el niño se encuentra desde el dictado de dicha resolucion, es decir, más de cuatro años, contando el menor con cinco años de edad, sin que el menor haya estado con su madre biológica prácticamente desde que nació, a quien sólo ha visto durante las visitas que ésta realizaba en el Centro en donde se hallaba ingresado o a la anterior familia acogedora, precisamente uno de sus hermanos. Como proclama reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, de la que son un fiel exponente las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de Abril de 1.987 y 19 de Febrero de 1.988, en esta clase de procesos, los Tribunales han de velar, prioritariamente y de modo decidido, por los intereses de los menores, que son, sin duda, los mas dignos de protección, y cuyo interés superior debe presidir cualquier resolución en esta materia, en el que el principio fundamental del "favor minoris", consagrado solemnemente en el artículo 39 de la Constitución Española y sancionado en Convenios Internacionales (Nueva York), así como en la Convención de las Naciones Unidas de 1 989, es una constante plenamente afianzada, por lo que la dilacion indebida a que se refiere la apelante y que manifiesta que abiertamente le perjudica, lo que no puede ser es que afecte al interés del menor en una convivencia prolongada con la familia acogedora.

SEGUNDO.- Aun desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Laura y confirmada en su integridad la resolución recurrida no se hace una expresa condena de las costas de esta alzada a la recurrente habida cuenta la naturaleza y especificidad del proceso y de la cuestión objeto de controversia, lo que, en definitiva, determina que la Sala aprecie, en el caso enjuiciado, la concurrencia de circunstancias excepcionales para su no imposición, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398, 1. en relación con el 394, 1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Laura contra la sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2.004 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción n º 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.