Sentencia Civil Nº 83/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 277/2006 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00083/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 277/06

Asunto: VERBAL 339/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.83

En Pontevedra a ocho de febrero de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de de juicio verbal 339/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marin, a los que ha correspondido el Rollo núm. 277/06, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Gloria , representado por el procurador D. SUSANA TOMAS ABAL y asistido por el Letrado D. MANUEL BARROS BARROS, y como parte apelado- demandante: D. Clemente , representado por el Procurador D. RAFAEL BARRIOS PÉREZ, y asistido por el Letrado D. ANTONIO FERREÑO SEOANE, sobre falta de legitimación activa, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marin, con fecha 7 febrero 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda planteada por la Procuradora Sra. Hermida en representación de D. Clemente contra Dña Gloria , DEBO DECLARAR Y DECLARO que entre las propiedades de la demandada y el actor sitas en la calle Serafín Tobío de Marín existía una pared medianera, CONDENANDO a la demandada a realizar a su costa la reconstrucción de ésta en idénticas condiciones a la derribada; o en su caso y previa renuncia a la medianera acometa las obras de reconstrucción sobre su fundo dejando libre de toda obra el espacio que ocuparía la proyección vertical de la primera planta de la vivienda del actor sobre el suelo que ocupaba el muro medianero; todo ello con expresa imposición de las costas originadas a la condenada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Gloria se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, en la que por el actor, propietario de la planta baja y usufructuario del resto de las plantas del edificio núm. 2 de la calle Serafín Tobío, de Marín, contiguo al inmueble núm. 1 de la misma calle, propiedad de la demandada, -en razón a sostener que ambas propiedades se encontraban separadas por una pared medianera que la accionada recientemente ha procedido a demoler junto con el primitivo inmueble para pasar a continuación a ejecutar la construcción de un nuevo edificio, cuya pared lateral de colindancia se realiza excediendo los límites de la originaria pared medianera derribada, al punto de adosar la nueva edificación a la planta baja del inmueble del actor, quién, con anterioridad, había procedido asimismo al derribo de su primitiva edificación para levantar otra nueva, respetando la pared medianera en el sentido de retranquear en la planta baja (hasta el punto común de elevación) el cierre de la nueva propiedad respecto de la pared medianera y en las plantas superiores alzar el cierre sobre su vuelo respetando la alineación marcada por dicha pared medianera- se viene a solicitar la declaración de la existencia de una pared medianera entre las dos propiedades, de actor y demandada, y la condena de ésta última a realizar a su costa la reconstrucción de la referida pared en idénticas condiciones a la derribada, o, en su caso, y previa renuncia a la medianera, a acometer las obras de reconstrucción sobre su fundo dejando libre de toda obra el espacio que ocuparía la proyección vertical de la primera planta de la vivienda del actor sobre el suelo que ocupaba el muro medianero, recurre en apelación la demandada en pro de la desestimación de la demanda, sustancialmente en atención a la condición privativa de la pared que se pretende medianera, la cual vendría a constituir el cierre Sur de la casa propiedad de la accionada.

SEGUNDO.- Previamente a la exposición de las argumentaciones de fondo sobre la cuestión litigiosa objeto de debate en el pleito, la demandada en su escrito de recurso arguye la infracción de normas procedimentales en el curso de la sustanciación del proceso que le han acarreado efectiva indefensión, consistentes en habérsele privado de poder aducir, en la vista del juicio verbal civil, todas las razones y alegaciones de oposición que estimaba convenientes en defensa de sus intereses al ser interrumpido el letrado en su disertación por la Juez "a quo", así como también del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes por la indebida inadmisión de algunos de los por dicha parte propuestos en la instancia.

Tales objeciones no merecen especial atención, careciendo, por lo tanto, de la más mínima relevancia.

De un examen de los CDs de grabación del juicio, es de apreciar que el letrado de la demandada- recurrente tuvo oportunidad de exponer en el acto de la vista todas las alegaciones precisas para el ejercicio de su derecho de defensa, por lo demás de una manera amplia para lo que suele ser habitual en esta clase de juicios y materia, encontrando las intervenciones correctoras de la Juez amparo legal en el art. 186 de la LEC, precepto que, como directora del debate, entre otras facultades, le autoriza para agilizar el desarrollo de la vista.

Y, por lo que se refiere a la inadmisión de parte de la prueba propuesta, el art. 446 de la LEC contempla la posibilidad de la parte proponente de formular protesta a efectos de hacer valer sus derechos en la segunda instancia, esto es, de solicitar su admisión y práctica en la alzada (art. 464 LEC ), a lo que en este trámite se ha accedido, por lo que cualquier atisbo de indefensión a la postre vendría a quedar desprovisto de contenido.

TERCERO.- Pasando al análisis de la cuestión sustantiva del recurso, cabe señalar que la Juzgadora de instancia llega a la conclusión de la condición medianera de la pared, con base en la presunción legal de medianería del núm. 1 del art. 572 CC , respecto de las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, y que la demandada no alcanza a desvirtuar, con base, por lo demás, en los testimonios de los dos técnicos propuestos por el demandante, arquitecto Técnico Sr. Rodolfo , y especialmente el arquitecto Sr. Jose Enrique , director de las obras ejecutadas por el actor en su propiedad, y que, al conllevar la demolición de su edificación, permitieron constatar que la pared en la que se apoyaban las vigas y forjados de la casa del actor Clemente y la que servía de cierre exterior a la casa de la demandada Gloria (ahora demolida por ésta) eran un único muro.

Pues bien, de una valoración de la totalidad de la prueba llevada a cabo en las actuaciones en la que hay que incluir también la admitida y practicada en esta alzada y que obviamente no pudo ser tenida en cuenta por la Juez "a quo", se llega a distinta conclusión que la expresada en la resolución apelada.

Así, es de apreciar que los técnicos informantes a instancia del actor, fuera del apoyo que supone la presunción del núm. 1 del art. 572 CC , no convencen acerca de la naturaleza medianera de la pared divisoria de las edificaciones, dada la endeblez de sus argumentaciones. Por lo que hace al arquitecto Don. Jose Enrique , quién, por haber intervenido en el derribo del edificio del actor (primera de las demoliciones), en principio debía de tener un mayor conocimiento de la situación, en su informe se limita a expresar el carácter medianero de la pared de un grosor de 60 cms, mas sin explicar las razones que le llevan a tal aserto, y a referir la forma de llevar a cabo la construcción del nuevo edificio, respetando la pared medianera para no mermar la estabilidad de la casa colindante y levantando pilares de soporte de la nueva estructura adosados a la pared sin afectar a la misma para luego a la altura del forjado del techo de la planta baja (suelo de la planta primera) volar sobre la pared medianera ocupando la mitad de la misma, y posteriormente añadir en la vista del juicio, de forma vaga o imprecisa, que dedujo que la pared era medianera porque entró en casa de la demandada y midió su espesor y asimismo en atención a la tipología constructiva que presentaba. Por su parte, el arquitecto técnico Don. Rodolfo , no aporta en su informe alguna novedad relevante en relación al anterior perito, indicando haber realizado su dictamen en el mes de Junio de 2004, cuando ya la nueva edificación del actor se había rehecho totalmente y el muro de litis se había derribado y en función de antiguas fotografías que le fueron facilitadas relativas al primitivo y sucesivo cambiante estado de los inmuebles a lo largo de tiempo, llegando a indicar que, a su entender, el mejor momento para determinar si el muro tiene o no carácter medianero es con ocasión de la realización de las obras de demolición de los inmuebles y asimismo pudiendo acceder al interior de las viviendas.

Por el contrario, la prueba pericial practicada en esta alzada, a instancia de la parte demandada, consistente en oportuno dictamen confeccionado por la arquitecto técnico Sra. Marcelina , y que encuentra respaldo en el informe emitido por el director de la ejecución material de las obras de reforma y ampliación de la vivienda unifamiliar de la demandada, arquitecto técnico Sr. Bernardo , ofrece un mayor rigor, al tiempo que recoge una concreta indicación de detalles proclives a considerar que la pared de litis resulta ser privativa del inmueble de la demandada, por más que aquéllos no alcancen a tener un exacto encaje en alguno de los supuestos de signo exterior contrario a la servidumbre de medianería enumerados en el art. 573 CC , relación ésta que, según criterio doctrinal, tiene carácter meramente ejemplificativo que no taxativo.

Así, la perito Doña. Marcelina refiere en su informe la constatación de los siguiente signos evidenciadores de que la pared divisoria objeto de litis constituye el muro de cierre por el viento Sur del inmueble de la demandada, teniendo, por lo tanto, la condición de privativo de la propiedad de dicha parte litigante: 1) la apreciación en los restos que quedan de la pared controvertida objeto de demolición de la existencia de huecos de ventana en la zona de escaleras de la vivienda de la demandada y de otros huecos que daban luz a otra estancia, de una cierta profundidad (del orden de 40-50 cms) prácticamente coincidente con el espesor del muro, al igual que la existencia de huecos totalmente revestidos y pintados que servían como alacenas u hornacinas a la vivienda y estaban empotrados en el muro, indicativo de una utilización particular y exclusiva de la pared que no congenia con un uso y disfrute comunitario propio de la medianería; 2) la falta de enlaces entre los sillares de piedra del muro litigioso que todavía siguen en pie con el muro existente con anterioridad a las obras de reforma en la propiedad del actor, indicativo de la independencia de ambos muros de cierre; y 3) el hecho de que la bajante que en el estado primitivo de las edificaciones de actor y demandada venía a discurrir verticalmente hasta la acera de la calle, pegada al muro de litis y hacia su vértice Sur, fuese precisamente la de recogida de las aguas pluviales de la cubierta de la planta primera del inmueble de la demandada, recogiendo en cambio el inmueble del actor las aguas de la cubierta de su planta primera a través de otra bajante situada en el extremo opuesto de su propiedad, cuál cabe apreciar en las fotografías núms. 1, 3 y 4 del informe del perito Don. Rodolfo , en las fotografías aportadas por la demandada a los autos, y numeradas como 44 y 45 de las actuaciones y fotografías núms.. 9 y 10 del informe de la perito Doña. Marcelina .

Viniendo a concordar las apreciaciones de la perito Doña. Marcelina , por lo demás, con las manifestaciones de los testigos Imanol e Millán , en pro del carácter privativo del muro; el primero, en su condición de inquilino del inmueble hoy del actor, en el sentido de que cada casa tenía su propia pared de cierre y sus respectivos canalones para la recogida de las aguas pluviales; el segundo, en su condición de testigo presencial de una conversación mantenida sobre Abril-Mayo de 2004 entre el actor Clemente y la hija de la demandada Gloria , en la que, con ocasión de exponerle ésta última a Clemente los problemas que tenían con la pared de litis, Clemente llegó a decirle que podían derribarla ya que la misma les pertenecía y él ya había edificado en lo suyo.

De ahí que, a tenor de lo anteriormente expuesto, quepa considerar el muro de litis como de carácter privativo e integrante de la primitiva edificación propiedad de la demandada; lo que comporta el inacogimiento de las pretensiones de la demanda y determina la estimación del recurso de apelación formulado por la demandada.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso de apelación, que conlleva la desestimación de la demanda, las costas procesales de la primera instancia se imponen al actor, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada (arts. 394-1 y 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se desestima la demanda interpuesta por don Clemente contra doña Gloria , y se absuelve a dicha demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en el escrito de demanda; todo ello con expresa imposición al actor de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.