Sentencia Civil Nº 83/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 8/2008 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA,

DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS

ROLLO DE SALA Nº 08-C01/08

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 81/07

JUZGADO MARCA COMUNITARIA, DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS-2

SENTENCIA NÚM. 83/08

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Tribunal de Marca Comunitaria y Dibujos y Modelos Comunitarios, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 81/07, sobre infracción de modelo comunitario registrado y competencia desleal, seguidos en el Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios Núm. 2, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, "Monrabal Chirivella, S.L.", representada por la Procuradora Doña Begoña Santana Oliver, con la dirección del Letrado Don Santiago Soler Lerma y; como apelada, la demandada "Manuel P. Salcedo, S.A.", representada por la Procuradora Doña Alicia Carratalá Baeza, con la dirección del Letrado Don Ángel Luis Pedro Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 81/07 del juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios Núm. 2 se dictó sentencia de fecha veinte de septiembre de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Santana Oliver en nombre y representación de la mercantil Monrabal Chirivella S.L. condenándola a pago de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora y; tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 08-C01/08 , en el que se señaló para la deliberación , votación y fallo el día veinte de febrero , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que principia este proceso se articulan acumuladamente dos pretensiones: 1.-) una acción de infracción de modelo comunitario registrado al amparo de lo establecido en los artículos 10 y 19 del reglamento (CE) nº 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios (en lo sucesivo, RDMC); 2.-) una acción de competencia desleal al estar tipificada la conducta de la demandada en los artículos 5, 6 y 11 de la Ley de Competencia Desleal (en lo sucesivo, LCD).

En la Sentencia recurrida se desestimaron ambas pretensiones: la primera, porque el mueble librería fabricado por la demandada provoca en los usuarios informados una impresión general distinta respecto del modelo comunitario registrado de la actora; la segunda, por el carácter especial de la legislación protectora que obliga a su aplicación prioritaria , porque está prescrita la acción y por la falta de legitimación pasiva de la demandada.

En el recurso de apelación se combaten los pronunciamientos desestimatorios de ambas pretensiones y, subsidiariamente, interesa la no imposición de costas al presentar el asunto serias dudas.

SEGUNDO.- En la primera alegación del recurso se combate la desestimación de la acción de infracción de modelo comunitario registrado porque la Sentencia de instancia no ha tenido en consideración los tres elementos sustanciales y la relación existente entre ellos para delimitar el ámbito de protección del artículo 10 RDMC y su consiguiente infracción, a saber: la caracterización del usuario informado, el grado de libertad del autor y la impresión general.

En primer lugar, denuncia la apelante que no se ha realizado ninguna caracterización específica del usuario informado atendiendo al tipo de producto litigioso (mueble-librería de corte contemporáneo).

Hemos de rechazar esta alegación porque en la resolución impugnada se transcriben los distintos pronunciamientos de este Tribunal delimitadores del concepto de "usuario informado" y así se refiere a que "no es el consumidor cualquiera, pero tampoco lo es ni el experto a que hace referencia la legislación en materia de patentes (artículo 9 de la Ley de Patentes ) ni, añadimos nosotros, a los integrantes de los círculos especializados del sector" y que "posee un cierto nivel de conocimiento acerca de los dibujos o modelos publicados en el sector sin llegar a ser especialistas en diseño". Una vez delimitado en abstracto el concepto de usuario informado , se aplica en la Sentencia recurrida al concreto producto litigioso y señala que se trata de un producto de consumo común por el público en el sentido de que cualquier persona puede ser el adquirente del mismo por lo que concluye que no son tan importantes en este litigio los dictámenes periciales sino que el propio Juzgador puede colocarse, atendido su nivel conocimientos sobre el sector del mueble , en la posición del usuario informado. En definitiva, cuando el Juzgador de instancia indica que puede colocarse en la posición del "usuario informado" es para destacar la escasa importancia que en este producto pueden tener los dictámenes periciales porque el usuario informado no será nunca un especialista en diseño de muebles.

Por otro lado, el hecho de que se trate de un producto de consumo común por el público no quiere decir que se trate de un producto de adquisición cotidiana y habitual sino que es un producto que se adquiere por cualquier consumidor en muy pocas ocasiones. Si el nivel de conocimientos del "usuario informado" excede del que corresponde a un simple consumidor y si además se trata de un producto de adquisición ocasional y no habitual , el grado de atención del usuario para percibir las diferencias entre los productos en liza será mayor debiendo rechazarse la alegación contenida en el recurso acerca de "que el perfil de usuario que se busca es aquél que, atraído estéticamente por un mueble, no va a demandar, más información que el precio y las medidas." No puede equipararse un "usuario informado" de un mueble-librería a un usuario tan poco exigente como el que describe el recurrente.

En el recurso también se alega que la determinación del concepto de "usuario informado" exige tener en consideración la forma concreta en que se oferta el producto remitiéndose al catálogo aportado como documento número 3 de la demanda. No puede prosperar esa alegación porque: 1.-) la determinación del concepto de "usuario informado" debe atender a la forma y clase del producto tal y como figura en la certificación de su registro siendo indiferente la forma en que se publicite; 2.-) el catálogo al que se refiere el recurso no procede de la mercantil demandada sino de otra empresa comercializadora distinta por lo que no puede vincular a la demandada la forma de publicitar el producto por parte de un tercero.

En conclusión, no puede efectuarse reproche alguno al concepto de "usuario informado" del que parte la Sentencia recurrida.

En segundo lugar, se denuncia la ausencia de valoración del grado de libertad del autor en el momento de la creación. No es cierto que la Sentencia haya prescindido de ese elemento para desestimar la existencia de infracción pues menciona expresamente que la función técnica inherente a este tipo de muebles exige la disposición de un espacio central y sobresaliente destinado al aparato de televisión y la existencia de cajones, baldas y espacios contenedores cerrados con tapas de cristal o de madera. Quiere decirse con ello que existen unos elementos estructurales, funcionales y técnicos comunes a cualquier mueble- librería de corte contemporáneo de los que no puede prescindirse como el espacio central donde se aloja el televisor , la existencia de cajones, baldas y espacios cerrados y, a los que también añadimos su disposición simétrica, la utilización de líneas rectas y el empleo combinado de materiales como madera , cristal y metal. Así pues, la coincidencia de esos elementos en los productos confrontados no puede tenerse en consideración en el momento de apreciar la impresión general que los mismos causan. Será, pues, la especial combinación o disposición de esos elementos, su número y tamaño donde sí tiene presencia la libertad creativa del autor y es en ese ámbito donde debe realizarse la valoración sobre la impresión general que produce su comparación.

Entiende la recurrente que el elemento ornamental determinante de su modelo donde está presente la libertad de creación del autor y cuya coincidencia con el modelo de librería de la demandada no estaría justificada se encuentra en la existencia de una balda descubierta situada en la parte Superior del mueble que recorre toda su parte frontal. Sin embargo, siendo ello cierto, deben tenerse presente tres circunstancias que relativizan su importancia: 1.-) ese elemento ornamental que se considera tan específico ya figuraba en la colección "Nómada" de "Francisco Giner" cuyo catálogo es aportado como documento número 5 de la contestación y cuya edición es muy anterior en el tiempo al modelo registrado por la actora, lo que evidencia que no es un elemento ornamental exclusivo de la actora sino que ya existía con anterioridad; 2.-) ese elemento ornamental ocupa la parte superior del mueble y , por sí sólo, habida cuenta de su ubicación en una parte alejada de lo que es el centro de atención de cualquier usuario y el escaso espacio que ocupa respecto de la totalidad del mueble, no puede atribuírsele el carácter determinante del mismo; 3.-) cabe la posibilidad de que la especial configuración y ubicación de los restantes elementos que forman el resto del mueble (de mayor impacto visual y que ocupa mayor espacio respecto de la totalidad del mueble), los cuales también se encuentran dentro del ámbito de la libertad de creación del autor , puedan tener mayor trascendencia en el momento de apreciar la impresión general que produce la comparación de los dos muebles.

En tercer lugar, impugna la recurrente la conclusión del Juzgador de instancia cuando afirma que la comparación de los modelos produce en el usuario informado una impresión general distinta pues las diferencias relativas a la disposición funcional interna del mueble y al tipo de cristal empleado no pueden ser relevantes.

Tampoco puede prosperar esa alegación al compartir la argumentación de la Sentencia recurrida cuando destaca la especial configuración de los elementos que componen cada mueble y, en especial, la superficie acristalada de uno y otro modelo, de manera que la especial configuración de la estructura frontal del mueble de la demandada en forma de arco acristalado (frente a una composición acristalada discontínua en la parte Superior, inferior , derecha e izquierda del mueble de la actora) tiene tal impacto visual sobre el conjunto del mueble que permite concluir que los muebles confrontados causan al usuario informado una impresión general distinta.

Existe una disparidad tan elevada en la disposición, número y tamaño de los comPonentes así como en la forma que representa la superficie acristala de ambos muebles que no puede considerarse como una simple diferencia en la distribución funcional de los comPonentes sin trascendencia ornamental como refiere la apelante sino que su percepción visual les hace diferentes para un usuario informado.

No se entiende la referencia a la escasa importancia del color del cristal empleado por la demandada cuando la Sentencia recurrida nunca hace mención ni al color ni al tipo de cristal sino al impacto visual distinto que produce la superficie acristalada en los muebles confrontados con independencia de las características del cristal utilizado.

Así pues, hemos de confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la acción de infracción de modelo comunitario registrado.

TERCERO.- La siguiente alegación tiene por objeto combatir la desestimación del pronunciamiento desestimatorio de la acción de competencia desleal. Limita la conducta ilícita a la declaración de exclusividad del mueble de la demandada que figura en el catálogo aportado como documento número 3 de la demanda pues esa declaración mendaz disuade al usuario de seguir buscando muebles iguales o similares.

Llama la atención que en el recurso no se identifica el concreto ilícito concurrencial de los previstos en la LCD en el que sería subsumible esa conducta infractora lo que, de entrada, dificulta su apreciación.

En ningún momento se trata de refutar la argumentación contenida en la Sentencia de instancia con cita de abundante doctrina jurisprudencial acerca de la preferente aplicación de la legislación protectora de la propiedad industrial por razón de su especialidad respecto de la legislación que sanciona los actos de competencia desleal cuando se destaca el derecho de exclusiva del actor. Esta Sala , en numerosas resoluciones viene manteniendo que la LCD no puede sustituir a la normativa especial sobre propiedad industrial ni tampoco puede reforzar su protección ni convertirse en su alternativa para el caso de que no se conceda la protección de la propiedad industrial.

Si la falta de impugnación de ese argumento ya impediría examinar esta alegación, no podemos dejar pasar por alto que tampoco se salva la falta de legitimación pasiva declarada en la Sentencia porque el texto relativo a la supuesta exclusividad del diseño se encuentra en el catálogo de una empresa distinta que gira comercialmente bajo el nombre comercial de "Muebles Rey" , sin que exista razón alguna que permita atribuir su contenido a la demandada. La alegación de que esta empresa es una simple agente comercial de la demandada es una afirmación carente de soporte probatorio además de ser una alegación introducida ex novo en esta alzada lo que infringe el ámbito del recurso de apelación establecido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En conclusión, ha de confirmarse la desestimación de la acción de competencia desleal.

CUARTO.- Respecto de la alegación subsidiaria relativa al pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia no procede acceder a la misma porque: 1.-) no se observan las serias dudas de hecho y de Derecho que invoca la apelante para evitar la aplicación del criterio objetivo del vencimiento establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues bastaría, según la recurrente, que se apreciara la existencia de algún elemento coincidente en los productos confrontados, aunque se desestimara la pretensión , para evitar la condena en costas; 2.-) ha de mencionarse la conducta preprocesal de la actora que fue ocultada en la demanda y que queda reflejada en los documentos 13, 14 y 15 de la contestación de los que se desprende que en los meses de diciembre de 2005 y de enero de 2006 ya existieron conversaciones entre las partes en las que la demandada siempre mostró su disposición a su solución amistosa que nunca fue contestada por la actora hasta que en el mes de febrero de 2007 presentó la demanda que originó este proceso.

Las costas causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante al haberse rechazado el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1, al que se remite el artículo 398.1, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último , ninguna eficacia impugnatoria de la sentencia cabe atribuir al motivo sexto del escrito de oposición al recurso porque en el caso de la demandada no concurre el presupuesto del gravamen pues la Sentencia de instancia no le afecta desfavorablemente conforme exige el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios número 2, de fecha veinte de septiembre de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada Resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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