Sentencia Civil Nº 83/2008, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 199/2007 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00083/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2007 0100207

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PALENCIA

Procedimiento de origen : SEPARACION CONTENCIOSA 0000337 /2006

RECURRENTE : Luis Pedro , Rita

Procurador/a : JOSÉ-MANUEL TRECEÑO CAMPILLO, ISABEL ABAD HELGUERA

Letrado/a : JOSE LUIS AGUADO ROJO, GUILLERMO DE MIGUEL AMIEVA

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO 83/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Carlos Miguélez del Río

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En la ciudad de Palencia, a trece de Mayo de 2.008.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre separación matrimonial, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 12 de Enero de 2.007, entre partes, ambas como apelantes, de un lado DOÑA Rita , representado por la Procuradora Doña Isabel Abad Helguera y asistida por el Letrado Don Guillermo de Miguel Amieva, y de otro DON Luis Pedro , representado por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo, y defendido por el Letrado Don J. Luis Aguado Rojo; y siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado indicado dictó, en fecha 12 de Enero de 2.007 , sentencia, cuyo fallo dice textualmente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Rita contra Don Luis Pedro , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados cónyuges, por separación, con todos los efectos legales inherentes, sin especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento. En cuanto a las medidas: - Se acuerda la separación de los cónyuges Don Luis Pedro y Doña Rita , cesando la presunción de convivencia conyugal. - Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubieren otorgado a favor del otro cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario de vincular los bienes privativos del otro cónyuge, en el ejercicio de la potestad doméstica. - Se atribuye a la esposa la guardia y custodia de los hijos menores ejerciendo conjuntamente los padres la patria potestad, en consecuencia se concederá a la madre el uso y disfrute del domicilio conyugal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Villamuriel de Cerrato Palencia y objetos de uso ordinario existentes en ella. Pudiendo retirar el esposo sus efectos personales. Continuará en el uso del vehículo que utiliza habitualmente marca Nissan, modelo Xtrail. - En cuanto al régimen de visitas el padre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio donde los recogerá el viernes hasta las 20,00 horas del domingo con entrega en el domicilio familiar, debiendo ser entregados al padre con todos los enseres personales que pudieran necesitar. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes corresponderán a aquel progenitor con el que vaya a pasar el siguiente fin de semana. Las semanas en las que por alternancia no corresponda visita del padre este podrá pasar en compañía de los menores la tarde del viernes los recogerá a la salida del colegio y los reintegrará a las 21,00 horas al hogar familiar. Con respecto a los períodos vacacionales podrán estar en compañía del padre un mes en verano y mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad, eligiendo alternativamente cada año el período vacacional que cada uno de los progenitores vaya a disfrutar, de modo que los años pares elija la madre y los impares el padre. - En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los hijos y gastos extraordinarios, se establece una pensión total de 900 euros, dicha suma se hará efectiva, entre los días 1 al 5 de cada mes, mediante ingreso en cuenta bancaria que la esposa abrirá al efecto. Dicha cantidad será objeto de revisión conforme al incremento del IPC. Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente entre las partes o sean autorizados por el juzgado en caso de discrepancia entre los padres. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios, los de comienzo de curso, los médicos no sufragados por el Sistema Público de Salud y los de educación tales como clases complementarias, campamentos, cursos... - No se establecerá pensión compensatoria a favor de la esposa, habiendo quedado acreditado en el acto del juicio su incorporación efectiva al mundo laboral afirmación reconocida por ella misma en el acto del juicio. Estableciendo en cuanto al pago de los créditos que han venido afectando a la sociedad de gananciales, que la hipoteca se abonará por mitad, el crédito que solicitó la esposa a la entidad BBVA será sufragado por ella y el mantenido por la entidad Banco de Castilla correrá a cargo del Sr. Luis Pedro .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó escrito de preparación del presente recurso de apelación la representación de la esposa DOÑA Rita y lo presentó igualmente la representación del esposo DON Luis Pedro , dictándose providencia teniendo por preparados dichos recursos de apelación y emplazando a los recurrentes para que lo interpusieran en el plazo legal.

TERCERO.- La partes apelantes presentaron, en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia, el escrito interponiendo el recurso de apelación, dándose traslado a las contrarias y al MINISTERIO FISCAL para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al mismo, lo que así efectivamente hicieron, tras de lo cual se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Una vez que los autos se recibieron en esta Sala, la misma acordó haber lugar a la práctica de prueba en la segunda instancia, solicitada por la representación de la esposa, que se llevó a cabo con el resultado que obra en el presente rollo de apelación.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, salvo en aquello que entre en contradicción con lo que se dirá a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de fecha 12 de Enero de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia , se decreta la separación del matrimonio integrado por DOÑA Rita y DON Luis Pedro (si bien, por un error sin duda material e involuntario, la indicada sentencia diga que se acuerda la "disolución" de dicho matrimonio), y se acuerdan igualmente una serie de medidas, en relación con los efectos que dicha separación matrimonial acarrea o trae consigo, en concreto, y resumiendo, se acuerda que la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuye a la esposa, e igualmente se adjudica a ésta y a los hijos menores el uso y disfrute del domicilio familiar con los objetos de uso ordinario existentes en la misma hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, atribuyendo igualmente a la esposa el uso de vehículo marca Nissan modelo Xtrail. Por otro lado, se fija un régimen de visitas respecto de los menores y a favor del padre, consistente en fines de semana alternos, desde la salida de los niños del colegio el viernes hasta las 20,00 horas del domingo, más las tardes de los viernes en las semanas en las que no hay visita de fin de semana, desde la salida del colegio por la tarde hasta las 21,00 horas, un mes de vacaciones en verano y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. En cuanto a la pensión de alimentos para los hijos menores y gastos extraordinarios, se establece que el padre deberá abonar la cantidad de 900 Euros mensuales, debidamente actualizable, debiendo ambos cónyuges sufragar por mitad los gastos comunes. Se deniega en la sentencia el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa, y se establece además el reparto en el pago de los créditos pendientes a costa de los cónyuges, así ambos abonarán por mitad el hipotecario que grava la vivienda, la esposa abonará el que se mantiene con el BBVA y que fue solicitado por la misma, mientras que el esposo abonará el que se mantiene con el Banco de Castilla.

Por la representación de la esposa DOÑA Rita se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado, impugnando diversos aspectos de la misma. En primer lugar, se muestra discrepancia con el horario de recogida de los niños por el padre los viernes de la semana en que no disfruta de su compañía el fin de la misma, pidiendo que se establezca a las 9,15 horas de la mañana. En segundo lugar, se solicita que la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos y a cargo del padre sea aumentada hasta la suma de 1.500 Euros mensuales. En tercer lugar, se pide que se establezca una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo, de una sola vez, capitalizándola en la cuantía de 36.000 Euros, o bien subsidiariamente fijándola en la cantidad de 500 Euros mensuales durante 6 años. En cuarto y último lugar, se solicita que se deje sin efecto el pronunciamiento sobre los créditos que pesan sobre la sociedad conyugal, debiendo dejar la solución de dicho conflicto para el trámite de liquidación de los gananciales.

Por el contrario, por la representación del esposo DON Luis Pedro se interpone igualmente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, cuyo objeto se concreta en los siguientes aspectos: en primer término, se solicita la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos fijada para los hijos y a su cargo, por estimar excesiva la suma de 900 Euros mensuales que establece la sentencia recurrida; en segundo lugar, se pretende que se haga la declaración de que las deudas de la sociedad de gananciales deben ser abonadas por mitad por ambos cónyuges, no estando justificado que se atribuya el pago de unas deudas a uno de ellos y otras al otro; finalmente, en tercer lugar, se insiste en las pretensiones ejercitadas en la primera instancia en orden a que se reconozcan y se compensen las cantidades que el esposo ha venido abonando en nombre de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- Pasando al examen de las distintas cuestiones que se plantean en los recursos, y comenzando por lo relativo a la medida personal de régimen de visitas y comunicaciones del padre con sus hijos menores, se impugna por la esposa el horario de la comunicación de los viernes en que no hay visita el fin de semana, que la sentencia fija en la recogida de los niños a la salida del Colegio y hasta las 21,00 horas, pero no se dan razones de tal pretensión de cambio, como no sea la difusa remisión a que de esa manera se estableció en ejecución del auto de medidas provisionales, siendo así que la sentencia ha modificado tal criterio y parece mucho más razonable el establecido en la misma, puesto que el que se pretende por la representación de la esposa limita la comunicación entre padre e hijos, quedando limitado a que el primero transporte a los segundos al colegio a horas tan tempranas.

No procede, por tanto, la modificación de dicha medida, desestimando en este punto el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Por lo que respecta la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre, en esta cuestión subyace el principal problema del presente procedimiento, que no es otro que la exacta determinación de los ingresos y situación económica del padre, el cual regenta un negocio de gestoría ("Gestoría Cebrián", en esta ciudad de Palencia) y tiene un patrimonio correspondiente a la herencia que ha percibido de su difunto padre, con bienes que en parte ha vendido ya (participaciones sociales y una vivienda) y otros conserva (parte de un local arrendado que produce rentas). La sentencia objeto de recurso, ratificando la valoración efectuada anteriormente en el auto de medidas provisionales, parte de la estimación de unos ingresos brutos del esposo, provenientes de la citada gestoría, que fija en aproximadamente 4.000 Euros brutos mensuales, con unos gastos de 2.000 Euros, por lo que los ingresos líquidos serían de unos 2.000 Euros mensuales, de modo que fija la pensión de alimentos para los hijos en 900 Euros mensuales, a fin de que los mismos puedan mantener el nivel de vida que llevaban antes de la separación. La representación de la esposa considera que los ingresos del esposo son muy superiores, hablando de una franja que va desde los 6.000 hasta los 9.000 Euros, solo para los provenientes del citado negocio de gestoría, a lo que cabe añadir los ingresos que el padre tiene como productos de los bienes recibidos en herencia de su padre, por lo que se solicita el aumento de la pensión de alimentos hasta la cantidad de 1.500 Euros mensuales. Por el contrario, la representación del esposo sigue insistiendo en que sus ingresos líquidos, provenientes de la gestoría, apenas alcanzan los 900 ó 1.000 Euros mensuales, y que carece de otros ingresos, puesto que los bienes que heredó de su padre, o bien ya los vendió (la vivienda y las participaciones sociales), habiendo gastado su importe en subvenir a las cargas familiares, o bien están retenidos en prenda y no producen nada económicamente (rentas del local arrendado), ello teniendo en cuenta que él solo tiene parte de dichos bienes, de manera que está pasando dificultades económicas, lo que se justifica con los variados créditos que ha tenido que solicitar y debe pagar, teniendo que recibir incluso ayuda de su madre, por lo que se solicita la reducción de la pensión de alimentos.

En el caso que nos ocupa, como desgraciadamente ocurre en casos similares, resulta harto difícil establecer el real nivel de ingresos que percibe el esposo no solo porque la fuente de los mismos resulta en cierta manera incontrolada, al provenir de una actividad profesional, sino también por la falta de colaboración del perceptor en su cumplida acreditación, lo que explica el esfuerzo invertido en la prueba documental practicada, incluso en esta segunda instancia, a petición de la representación de la esposa. La cuestión se complica además por el hecho de que el esposo tiene también un patrimonio, procedente en mayor parte de la herencia que ha recibido de su difunto padre, que lógicamente ha de ser computado a los efectos que nos ocupan de determinar su situación económica y los medios de que dispone para sufragar los gastos de sus hijos. Pese a tal dificultad, sin embargo contamos con datos indiciarios de los que podemos deducir, aunque sea aproximadamente, dicha situación como son los gastos de la familia, su ritmo de vida, la presencia de ingresos no identificados en la cuenta bancaria del esposo, etc., pudiendo desde luego afirmarse que en modo alguno resulta creíble que tales ingresos sean, ni siquiera estén cerca de, la cifra alegada por el esposo, 900 ó 1.000 Euros mensuales, porque con dicha cantidad era de todo punto imposible atender los múltiples gastos de la familia, no pudiendo tampoco explicarse el nivel de endeudamiento del matrimonio que, si por un lado es cierto que puede revelar ausencia de liquidez, por otro exige lógicamente un cierto nivel de ingresos periódicos con el que hacer frente a los créditos contratados. En definitiva, valorando en conjunto la abundante prueba documental practicada, la Sala llega a la conclusión de que los ingresos líquidos que percibe el esposo, proveniente tanto de su actividad profesional de gestor administrativo, como de los frutos o rentas de su patrimonio, superan los 3.000 Euros líquidos mensuales y, aunque esta cantidad es superior a la que establece la sentencia recurrida, se considera proporcionada a la misma la fijación de una pensión de alimentos para los dos hijos menores, que en la actualidad tienen 9 y 4 años, de 900 Euros mensuales, debiendo, por tanto, confirmarse la medida al respecto establecida en la sentencia recurrida, sin que haya razones para modificarla, desestimando en este punto los recursos de apelación entablados.

CUARTO.- Otra de las cuestiones debatidas es la relativa a la pensión compensatoria que se pretende por la esposa.

En cuanto a la pensión compensatoria y su cuantía, a tenor del artículo 97 del Código Civil , el establecimiento de la misma en este caso a favor de la esposa, con motivo de la separación matrimonial, pasa necesariamente por reconocer la existencia de un "desequilibrio" económico para la misma en relación con la posición del marido, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Al respecto, no puede olvidarse que la pensión compensatoria se fijará teniendo en cuenta diversas circunstancias que se enumeran en el precepto antes citado, así los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges, la edad y estado de salud, la cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

Todo ello exige, naturalmente, el examen de tales circunstancias. Y en el caso enjuiciado, debe tenerse en cuenta como datos más importantes, que el matrimonio se celebró en el año 1.997, que la esposa va a cumplir 38 años, y que durante toda la vida matrimonial la misma se ha dedicado preferentemente al cuidado y atención de su marido y de los hijos comunes, si bien ha estado colaborando periódicamente, diariamente y a tiempo parcial, en el negocio de gestoría de su marido, donde realizaba diversas labores no bien determinadas, aunque al parecer relacionadas con el confeccionado de nóminas de trabajadores y otros aspectos de la gestión laboral de las empresas clientes de la gestoría. También es cierto que la esposa, antes incluso de plantear la demanda de separación y, por lo tanto, de esperar al resultado del proceso, ha emprendido una nueva singladura comercial, abriendo con una socia un negocio de tienda de ropa, para lo cual han tenido que acudir a la correspondiente financiación bancaria. No constan los ingresos provenientes de dicha actividad, si es que los hay, pero lo que resulta indudable es que la separación le ha producido a la esposa un desequilibrio económico evidente, y que si la misma ha iniciado una actividad económica con la que procurarse sus propios ingresos, lo que es algo loable, tal diligencia no puede hacerla de peor condición que si hubiera permanecido pasiva, de manera que la Sala entiende que merece el complemento de una ayuda al respecto proveniente de la pensión compensatoria que sin duda procede establecer, aunque sea lógicamente durante un tiempo determinado y proporcional al tiempo de duración del matrimonio, no pudiendo olvidarse que la esposa es todavía una persona joven que puede abrirse camino en la vida. En concreto, se estima que dicha pensión compensatoria ha de fijarse en al cantidad de 500 Euros mensuales, durante un plazo de 3 años, o bien la cantidad de 18.000 Euros de una sola vez.

En tal punto, por tanto, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la esposa.

QUINTO.- Queda, por último, analizar brevemente el aspecto relativo a la distribución entre los esposos de los créditos que penden sobre la sociedad conyugal y que se efectúa en la sentencia recurrida.

Al efecto, cada uno de los cónyuges pretende, en defensa de sus intereses, pronunciamientos contrarios. Así por la esposa se pide que nada se establezca al respecto, dejando esta cuestión para la fase de liquidación de la sociedad de gananciales, mientras que el esposo quiere que el pago de los créditos se haga por mitad entre los esposos, si bien se tenga en cuenta y se compense las cantidades que el esposo ha abonado hasta la fecha por cuenta de la sociedad de gananciales.

Sin embargo, y pese a las pretensiones de los recursos, la Sala entiende que no hay base para modificar el pronunciamiento que al respecto contiene la sentencia recurrida, que distribuye el pago de los créditos en atención al criterio de la mayor disponibilidad de ingresos y beneficio conseguido con el crédito en cuestión, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la fase de liquidación del patrimonio de la sociedad legal de gananciales.

SEXTO.- Todo ello sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, al tratarse de asuntos de familia, de conformidad con doctrina reiterada de esta Audiencia .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando solo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Rita , contra la sentencia dictada el día 12 de Enero de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia , y desestimando el interpuesto por la representación de DON Luis Pedro , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, que se deja sin efecto, acordando en su lugar que el esposo abonará a su esposa, en concepto de pensión compensatoria, bien la cantidad de 500 Euros mensuales, debidamente actualizables cada año conforme a las variaciones del IPC, desde la fecha de la sentencia de primera instancia y durante el plazo de 3 años, o bien la cantidad de 18.000 Euros de una sola vez.

Igualmente, se corrige el error material que contiene el fallo de la sentencia recurrida al decir que se acuerda la "disolución" del matrimonio, cuando debe decir que se acuerda la "separación" de dicho matrimonio.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.