Sentencia Civil Nº 83/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 341/2008 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 341/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 531/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 VILAFRANCA DEL PENEDÈS

S E N T E N C I A Nº 83

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 531/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedés, a instancia de Dª. Tania , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. BELÉN DOMÍNGUEZ ROMAGOSA, contra Dª. Delia , Dª. Paloma , D. Jesús Ángel y contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS, representados todos ellos por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª PAZ LÓPEZ LOIS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Septiembre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Montserrat López Llinás, en nombre y representación de DOÑA Tania , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS, DOÑA Delia , DON Jesús Ángel y DOÑA Paloma , representado por la Procuradora Doña Isabel Pallerola Font; y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de Febrero de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la instante de las presentes actuaciones se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando el dictado de resolución que de lugar a lo solicitado en el suplico de la demanda, con imposición de las costas a los demandados en ambas instancia. En dicha demanda, en la que se ejercitó acción negatoria para hacer cesar la inmisión dolosa llevada a cabo por la demandada y de reclamación de los daños y perjuicios causados, se interesó la condena de la demandada o demandadas a realizar a sus expensas las obras necesarias para la instalación de una tubería de desagüe que recoja las aguas pluviales que se acumulen sobre la terraza de autos y a satisfacerle en concepto de daños y perjuicios el importe de 1.211,73 euros, con más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Por la representación de los demandados se presentó oposición al recurso de apelación peticionando su confirmación, con imposición de las costas de la alzada y de la primera instancia a la apelante.

SEGUNDO.- Fundamenta la apelante su recurso, sintéticamente, en la errónea interpretación de los hechos probados y de aplicación del derecho, bajo la consideración de que habiendo acogido la resolución de instancia la prescripción de la acción negatoria, no se probado en autos que la actora sufriera las inmisiones dolosas con una anterioridad de más de cinco años a contar desde la fecha de presentación de la demanda, no pudiéndose tampoco sostener que la actora conociera desde tiempo inmemorial que las aguas pluviales de la terraza vertían sobre su tejado, no existiendo visión alguna sobre el tejado y cuando además en el negado supuesto de que hubiera conocido la existencia de la terraza sería imposible exigirle conocer el negativo alcance para sus intereses de su existencia. Asimismo, en cuanto a la acción de reclamación por daños y perjuicios refiere la pertinencia de que prospere, dado que es un hecho probado que las aguas de lluvia y las propias de limpieza y de la terraza y del lavadero en ella instalado vierten sobre parte del tejado de la apelante y si bien es cierto que el estado de conservación del tejano no era el idóneo, el hecho de no estar visible, desde ningún punto de la calle ni desde la vivienda la libera de responsabilidad.

En cuanto al primero de los motivos alegado, conviene reseñar que la sentencia apelada estima la prescripción de la acción negatoria, conforme al art. 2.5 de la Ley 13/1990 , aplicable al supuesto de autos, lo que constituye un hecho pacífico. El art. 2 de tal ley de acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, dispone: "1. L'acció negatòria té per objecte la protecció de la llibertat del domini dels immobles i el restabliment de la cosa a l'estat anterior a una pertorbació jurídica o material.

2. En l'exercici de l'acció negatòria, a més de la cessació de la pertorbació, hom pot reclamar la indemnització corresponent pels danys i perjudicis produïts.

3. En l'exercici de l'acció negatòria, no cal que l'actor provi la il·legitimitat de la pertorbació.

4. L'acció negatòria és incompatible amb la reivindicatòria.

5. L'acció negatòria prescriu als cinc anys, comptadors a partir que el propietari tingui coneixement de la pertorbació il·legítima."

Considerando tal disposición, no puede prosperar el motivo de apelación analizado, pues considera ésta Sala, de conformidad con la resolución de instancia, que efectivamente la acción negatoria se halla prescrita al haber transcurrido más de cinco años a contar desde el momento en que la actora conoció lo que considera perturbación ilegitima. Y ello así resulta considerando que la misma adquirió dicha vivienda en el año 1975, habiendo incluso con anterioridad residido en la misma a título de arrendataria. Asimismo la terraza de la codemandada tampoco ha sido construida recientemente, como resulta de la inscripción registral de la finca obrante a los folios 58 a 76 de las presentes actuaciones, datando la primera inscripción de 1916, aludiéndose de forma legible a la terraza en inscripción de escritura de ampliación de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal de 1987.

Partiendo de estos hechos y dada la propia configuración de las fincas de autos, visualizada por medio del reportaje fotográfico obrante en autos, es obvio que la apelante no podía desconocer que las aguas pluviales de la terraza de la demandada vertían sobre su tejado, dado el plano superior que ocupa, de forma que la terraza se encuentra encima de un parte del inmueble de la Sra. Tania , es decir de una parte de las "golfas" con que cuenta su vivienda, de modo que la terraza constituye una parte de la cubierta de la finca de aquella y si ello se observa con las citadas fotografías y pudo constatarse por el perito que confeccionó el informe que aportó, en el que ya se alude, al expresar el requerimiento que se le encomendó, al estado y condiciones en que se halla la cubierta del edificio en la que en parte la ocupa una terraza, es obvio que contaba aquella con dicho conocimiento por la vinculación en el tiempo con dicho inmueble, no apareciendo, además, en tales documentos gráficos ninguna otra vía de evacuación, lo que nuevamente lleva a considerarse acreditado el conocimiento de que las aguas pluviales, a las que únicamente se aludía en demanda y a las que por ende estarse en la presente resolución, vertían sobre el tejado de la instante no visionándose canalón o tubería alguna sobre su propio tejado.

Por ello tal motivo de apelación debe ser desestimado, pues queda probado por la configuración de los inmuebles y la ausencia de obras de modificación en los últimos cinco años, la existencia del vertido de las aguas de lluvia durante más de ese tiempo y el conocimiento de los hechos por parte de la Sra. Tania sin necesidad de contar con el informe del perito Sr. Primitivo .

TERCERO.- El segundo de los motivos que sustenta su apelación radica en la desestimación de la acción de reclamación de los daños y perjuicios. Pues bien dadas las manifestaciones en que sustenta el mismo, puestas ya de manifiesto en el fundamento de derecho segundo párrafo primero, no puede acogerse tampoco pues no existe prueba fehaciente de que los daños reclamados tengan por causa la filtración de agua proviniente de la terraza de la codemandada, dado el estado de conservación del tejado de su vivienda, respecto del cual el perito Don. Primitivo que confeccionó el informe por aquella aportado, en el acto de la vista refirió que no se había efectuado ningún acto de conservación, presentando una antigüedad de entre 100 y 80 años, no existiendo en ese tipo de tejados membranas impermeabilizantes, debiendo revisarse cada 5 años y además que recibiría la misma agua con o sin terraza, manifestaciones a las que debe unirse las expuestas por el perito de la demandada Sr. Pablo Jesús , quien expresó que la cubierta presentaba dos canales de desagüe obstruidos y que si no se efectúa ningún mantenimiento puede acumularse tierra y otros residuos, habiendo visionado tejas rotas, agujeros, vegetación y acumulación de arena, pudiendo las tejas haberse roto por el mero transcurso del tiempo como consecuencia del efecto de la dilatación o el paso de una persona, hechos a los que debe añadirse el que en las "golfas" de la apelante existe ventana que la misma reconoció que siempre estaba abierta y que puede propiciar la entrada de agua, considerando también que aún cuando no hubiere terraza el caudal de agua vertido a la parte inclinada de la cubierta sería el mismo. También en su informe expresa que la cubierta tradicional, como la de autos, sin membrana impermeable debería garantizar el desagüe del agua por su propia geometría, junto con la función de las "golfas" como cámara de aire ventilada, evaporando el agua que se hubiera podido filtrar entre la tejas.

A estos hechos debemos unir que según el informe del perito aportado por la actora, el agua de lluvia y también de dependencia anexas, cae sobre la cubierta de teja de la apelante, de la parte anterior, y desemboca en el canalón existente en la fachada de la casa, habiendo participado el perito que confeccionó el informe a instancia de la demandada que si el canal estuviese obturado o en indebido estado no cumpliría su función principal.

En consecuencia, por lo expuesto no puede considerarse probado que los daños reclamados se deban a las aguas provenientes de la terraza de la apelada y por ende encuentren causa en una actuación negligente o culposa, no pudiéndose compartir la tesis de la apelante de que la misma queda liberada de responsabilidad, en cuanto al estado de conservación de la cubierta, porque la misma no es visible, alcanzando una diligencia normal a la constatación del estado de los bienes propios, máxime cuando se padecen las humedades como las que se aluden en autos.

CUARTO.- Las costas devengadas en ésta alzada deben imponerse al apelante al ser el recurso objeto de desestimación, dado lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Tania contra la Sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilafranca del Penedés , debemos confirmar y confirmamos la misma imponiendo las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a dieciocho de marzo de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.