Sentencia Civil Nº 83/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 411/2007 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00083/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 411/07

JDO. 1ª INST. Nº 5 DE MADRID

AUTOS Nº 85/06 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELADA: INHARA, S.A.

PROCURADOR: Dª AMPARO NAHARRO CALDERÓN

DEMANDADA/APELANTE: UICESA, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.

PROCURADOR: D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 83

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a diez de febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 85/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 411/07, en los que aparece como demandante-apelada la Sociedad INHARA, S.A. representada por el Procurador Dª Amparo Naharro Calderón y como demandada-apelante la Mercantil UICESA, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A representada por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 15 de Enero de 2.007 , cuya parte dispositiva dice: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por INHARA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales doña Amparo Naharro Calderón, y dirigidos por el Letrado don Ignacio Álvarez-Buylla Fernández, contra UICESA, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., y DESESTIMANDO LA RECONVENCIÓN formulada por la parte demandada, debo CONDENAR Y CONDENO a la mencionada parte demandada al pago de 1.023.991 euros de principal, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la Demanda y hasta su completo pago, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada. Notificada dicha resolución a las partes, por UICESA, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido dándose traslado a la otra parte, que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 3 de Febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Uicesa Obras y Construcciones S.A. se presenta recurso de apelación frente a la sentencia de 15 de enero de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 85/06 que estimó la demanda de reclamación de cantidad formulada por Inhara, S.A. y desestimó la reconvención. Alega su disconformidad sobre la aplicación de la cláusula de penalización por demora establecida en los contratos de ejecución de obra que existe entre los litigantes, por lo que está en absoluto desacuerdo tanto en la interpretación jurídica de los mismos, como de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida por lo que solicita la revocación de la misma.

Al recurso se opuso la representación procesal de la actora y reconvenida que solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Los hechos más relevantes en el discurrir de la relación jurídica mantenida entre las partes contratantes que es causa del presente litigio son los siguientes: las dos mercantiles suscribieron dos contratos de ejecución de obra para la construcción de dos edificios de V.P.O. en parcelas propiedad de la actora. En dichos documentos se pactaba como fecha de comienzo de las obras el día siguiente a aquel en que se formalizara el acta de replanteo; la ejecución de las obras tendría lugar en un plazo de 18 meses y 21 días en un caso y de 18 meses en el otro. En la cláusula novena se establecía cómo sería la recepción provisional y el acta que se levantaría suscrita por las partes y la dirección facultativa. En la décima se establecía que el plazo de garantía sería de un año desde la recepción provisional y el acta de recepción definitiva, supondría la devolución al contratista del aval bancario y en la undécima se pactaban las penalizaciones para el supuesto de demora en la entrega. Ambas penalizaciones podrían ser cobradas a opción de la propiedad, con cargo a la garantía constituida por el contratista o en su caso deducidas de las certificaciones pendientes de pago. En la cláusula decimoctava se concretaban las causas de fuerza mayor que podrían tomarse en consideración y su posible incidencia en la ejecución y ritmo de las obras debía ser aceptada por la dirección de obras.

De acuerdo con lo pactado se firmó el Acta de replanteo del edificio de 73 viviendas el 3 de abril de 2003 y el acta de ocupación inicial de la parcela se produce el 22 de abril fecha en la que se inicia la obra por lo que la fecha de terminación una vez transcurridos los dieciocho meses sería el 22 de octubre de 2004 y sin embargo el Acta de recepción provisional es de 18 de marzo de 2005. En el caso del edificio de 68 viviendas cuyo plazo de ejecución es de 18 meses y 21 días el Acta de replanteo es de 3 de abril de 2003, y el acta de ocupación inicial de la parcela el 22 de abril de 2003, luego su fecha de terminación hubiera debido de ser el 12 de noviembre de 2004. En este edificio, el Acta de recepción fue igualmente de 18 de marzo de 2005. Hay que destacar que en dichas Actas denominadas de recepción de edificio terminado, consta como fecha de terminación de la obra el 21 de febrero de 2005 y en ellas se plasman múltiples defectos constructivos.

La sentencia de instancia, consideró probada la demora de la obra según los contratos firmados y desestimó la reconvención por entender que la sociedad demandada no había demostrado fehacientemente los aumentos de obra que pretendía reclamar. Únicamente descontó de la penalización reclamada los seis días hábiles de lluvia que el perito judicial estimó podrían producir un retraso justificado en la ejecución de las obras.

TERCERO.- Alega la sociedad apelante que debe aplicarse lo dispuesto en la Ley de Edificación de 5 de noviembre de 1999 , en lo relativo a las actas de recepción, de lo que deduce que además ese es el momento que debía haber alegado la actora los retrasos y que debería haber optado para su cobro si procedía, bien de la garantía constituida, bien de las certificaciones pendientes de pago, y sin embargo lo dispuesto en el mencionado art. 6 de la Ley de Edificación en ningún caso es imperativo, sino que mantiene la posibilidad de pactos entre las partes con sistemas de recepción de las obras distintos de los allí previstos, en los contratos que se celebran.

Y como dispone el artículo 1258 del C.c . "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Las reglas que componen o que forman el contenido de la reglamentación de intereses en que todo contrato consiste no tienen su único y exclusivo origen en la autonomía privada de las partes contratantes que da lugar a "lo expresamente pactado". Sino que, además de la autonomía privada de las partes contratantes, también son fuentes de la reglamentación contractual la buena fe, el uso y la ley que dan lugar a reglas complementadoras de lo expresamente pactado, con las que el contrato adquiere un carácter total y completo. Siendo, para las partes contratantes, tan obligatorias las reglas cuya fuente es su autonomía privada como aquellas otras reglas cuya fuente es la buena fe, el uso y la ley (lo que no está expresamente pactado).

El primer criterio de interpretación de las cláusulas contractuales que ha de tenerse en cuenta es el literal, recogido en el párrafo primero del artículo 1281 del C.c .: ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas"), que, caso de resultar suficiente para determinar su contenido y efectos, excluye la posibilidad de acudir a las demás reglas de interpretación de carácter secundario consignadas en los demás preceptos del Capítulo IV del título II del Libro IV del Código Civil (Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 236/2004 de 25 de marzo de 2004, de 25 de marzo de 2004 y de 30 de septiembre de 2003 , por todas). En el presente caso los términos del contrato y su cláusula penal son tan claros que no dejan duda sobre la intención de los contratantes, por lo que ha de estarse al sentido literal de sus estipulaciones. Así puede señalarse Sentencia Tribunal Supremo Sala 1ª de 29 de marzo de 2007 "... procede la aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, manifestada, entre otras, en las SSTS de 5 de febrero de 1997, 7 de junio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 , relativa, a que la interpretación de los contratos es función propia del Juzgador de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que la misma sea arbitraria, absurda o ilegal, nada de lo cual es predicable en la que la resolución recurrida ha hecho del contrato litigioso...". Sólo puede ser revisable en casación cuando sea ilógica, absurda o contraria a la ley, sin que pueda pretenderse sustituir la interpretación efectuada por los Tribunales competentes por el criterio del recurrente, siempre y cuando las normas hermenéuticas hayan sido aplicadas correctamente. No puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto para las partes como para el juzgador, que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad, concluye la de 29 de marzo de 1994: las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinado respecto de la que preconiza la interpretación literal".

Cuestionada por tanto la interpretación que realiza la juzgadora del contrato suscrito entre los litigantes en cuanto a las fechas de inicio y recepción de las obras y a la cláusula penal por retraso en la entrega de la misma insistimos en recordar las reglas a aplicar en caso de interpretación de los contratos, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1º del artículo 1281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo (SSTS, Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de abril, 17 de julio de 1982, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento (SSTS de 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas. Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones, en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son "verba simpliciter" deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad.

CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta y analizada la redacción de las cláusulas del contrato, no hay duda de que la redacción es clara, determinante y expresa y no hay lugar a dudas; se fijaba un plazo de ejecución y el acta de inicio y recepción provisional y para el caso de incumplimiento se prevé una cláusula penal; se excepciona de aplicación cuando concurran actos ajenos a la constructora: pero en relación con sus labores de ejecución y admitidas por la dirección facultativa también se especificaba que el director técnico debía aceptar las causas de fuerza mayor alegadas por la constructora para aceptar demoras en la ejecución de la obra; así como las obras acometidas por modificaciones y ampliaciones instadas por la propiedad. Y del estudio de todo ello se llega a las mismas conclusiones que la sentencia del Juez a quo.

Esta Sala ha procedido a la lectura del documento en donde se contienen las previsiones contractuales que son objeto de controversia y de la misma no se extraen consecuencias distintas a las precisadas en la resolución recurrida, ni se percibe que la interpretación que de dichos documentos y cláusulas realiza la sentencia de la instancia sea ilógica o arbitraria. Por ello, dicha interpretación ha de ser mantenida con desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- De las pruebas practicadas en el procedimiento no se deduce de forma alguna que el retraso fuera a causa de las lluvias o de los modificados de la obra realizados por la demandante. En el informe del perito judicial que fue ratificado y desarrollado ampliamente en el acto del juicio se descarta absolutamente tal posibilidad, y así queda recogido en la fundamentada explicación que se realizó en la sentencia de instancia. No hay tampoco razón alguna para entender que el día inicial del plazo sea otro distinto al que efectivamente se ocupa la parcela, que es posterior al que se establece en el contrato, y el de terminación, también el pactado en el contrato que es el Acta de recepción provisional aun cuando en dicha Acta se recogen multitud de deficiencias de las que no se conoce su definitiva reparación pero que provocaron que el promotor y demandante tuviera que sufrir las protestas y reclamaciones de los adquirentes de las viviendas, por lo que procede aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial, manifestada, aparte de otras, en la SSTS de 5 de febrero de 1997, 27 de febrero de 1998, 17 de febrero de 2003, 10 de junio y 6 de octubre de 2005, 7 de junio de 2006, 29 de marzo y 13 de mayo de 2007 , relativa a que la interpretación de los contratos es función propia del Juzgador de instancia, que ha de ser mantenida, salvo que la misma sea arbitraria, absurda e ilegal, nada de lo cual es predicable en la que la resolución recurrida, por lo que esta Sala comparte íntegramente la interpretación que el Juzgado ha hecho del contrato litigioso.

SEXTO.- Además, en cuanto a la valoración por parte de la juzgadora de instancia de los dictámenes de peritos obrantes en autos, de la que la hoy apelante discrepa debe partirse, en primer lugar, de lo dispuesto por el artículo 348 de la LEC que, al respecto, precisa que se valorarán "según las reglas de la sana crítica". Respeto de esta prueba, el Tribunal Supremo ha insistido en que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menos fundamentación y razón de ciencia debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" (STS de 20 de febrero de 1998 ).

Todo lo anteriormente expuesto permite extraer dos consecuencias inmediatas, cuales son, por un lado, la difícil impugnación de la prueba pericial, por cuanto que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica", y, de otro lado, por cuanto que el artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las mas elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Ello también debe predicarse en idénticos términos respecto a los informes técnicos documentados aportados por los litigantes, correspondiendo a los juzgadores de instancia, en todo caso, su apreciación, insistimos, según las reglas de la sana crítica, ya que, en definitiva, tienen el mismo contenido intrínseco de auxilio para el Juez ilustrando la libre valoración y apreciación, conforme a los artículos ya mencionados, sin estar obligados a sujetarse a otros dictámenes. Sin embargo, en ese régimen procesal no puede confundirse con tal pericia el informe extraprocesal emitido por técnico contratado por las partes, que en general, no puede preponderar sobre la prueba pericial propiamente dicha. En efecto, aquél es una prueba meramente documental, preconstituida por quien pretende beneficiarse de ella; carece pues, de las garantías previstas por los arts. 610 a 632 de la LEC de 1881 , su objeto se fija sólo por quien la encarga, éste elige libremente y paga a quien le informa, él aporta, o no, ese informe al futuro proceso en función de que satisfaga o no sus pretensiones, la imparcialidad del informante se halla por tanto seriamente comprometida; en definitiva, el contenido de esa prueba está fuera del control judicial, su práctica no se somete al principio de contradicción, ni al de igualdad de partes, y en consecuencia, su fiabilidad es escasa. Frente a ella, el informe pericial emitido en el proceso ofrece la garantía del control judicial, el respecto a las exigencias procesales y a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igual de partes.

Esas garantías formales dotan de mayor fortaleza procesal a la pericial practicada dentro del proceso; pero ello no significa que la opinión de este perito deba predominar necesariamente sobre la de cualquier otro técnico; por el contrario, será el Juez quien decidirá, en cada caso particular, cuál de las opiniones técnicas le parece más fiable por ser la mejor fundada. En esa labor de estudio conviene tener presente la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que de manera unívoca insistente ha declarado (Sentencia de 10 de noviembre de 1994 ): a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (Sentencias entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ) b) Ni los artículos 1242 y 1243 del C.c., ni el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez. c) El proceso deductivo del juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí,no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi". d) No existen normal legales sobre la sana crítica.

Con tales elementos, entendemos que su pretensión de dar preponderancia al informe realizado a su instancia es improsperable al ser correcta la apreciación conjunta de la prueba realizada por el Juez a quo, que da mayor validez al del perito judicial que intervino en las actuaciones, por ser más imparcial y objetiva, realizada en el marco del procedimiento y con intervención de las partes que pudieron solicitar aclaraciones, procede por tanto desestimar también este motivo del recurso

SÉPTIMO.- Por lo expuesto, recordando la doctrina de la valoración de la prueba, se debe ratificar la Sentencia; ya que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzar la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad intio" por el respeto a la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia salvo, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada (SSTS de 14 de junio y STC 138/1991, de 20 de junio : "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

OCTAVO.- Entiende la recurrente que si la actora hubiese pretendido exigir la cláusula penal la hubiera cobrado bien con cargo a la garantía constituida, bien deducida de las certificaciones como pretende que se establece en el contrato por lo que alega, es de aplicación la teoría de los actos propios. Es evidente que el contrato únicamente faculta a la actora a realizar dicho cobro de esa manera pero sin imponerlo de forma exclusiva. Además según la doctrina, deben definirse los actos propios como la declaración de voluntad expresa o tácita, manifestada en términos concluyentes e inequívocos y reveladora de la actitud del sujeto frente a determinada situación jurídica (STS 31 de octubre de 1989 ). Doctrina ésta que requiere, entre otros extremos concluyentes para crear, modificar o extinguir una relación jurídica -como los que aquí se han producido-, hecho precisamente con ese fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, y con exigencia de que origine un nexo causal eficiente en el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal manera que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza. Esa doctrina se formula en los términos de que nadie puede ir contra sus propios actos, a lo que cabe añadir, "cuando en determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de manera que produce en el otro una fundada confianza que, por la significación de su conducta, en el futuro se comportará coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho objetivo y convierte en inadmisible la pretensión que resulte contradictoria con dicha procedente forma de proceder".

Requisitos para aplicar la ya reseñada doctrina, con las consecuencias ya apuntadas, los siguientes: "que el acto que se pretende combatir o contradecir haya adoptado y verificado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada; un nexo causal eficiente entre el acuerdo pactado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior; que la acción sea concluyente e indubitada de forma que defina de modo inalterable la situación de quien lo realiza, requisitos éstos que en ningún caso concurren en este caso.

Por el contrario, de los actos realizados por la demandante en sus relaciones con la apelante que se deducen además por la prueba realizada en el procedimiento, no aparece su intención de renunciar a reclamar la penalización fijada en el contrato, sino por el contrario la necesidad de entregar lo antes posible las viviendas a sus compradores finales, por lo que únicamente, trata de agilizar los trámites necesarios para conseguir ese fin y que además se reparen todos los defectos consignados en las actas de recepción que han provocado múltiples protestas de los compradores, como ya hemos dicho anteriormente.

NOVENO.- No comparte la recurrente la interpretación que la juzgadora realiza de la cláusula moratoria contenida en el contrato suscrito de ejecución de obra entre la demandada y la actora; estima que no se realiza de acuerdo a la doctrina jurisprudencial que al respecto hacen los Tribunales. Esto nos introduce en otro motivo de apelación, que hay que decir están todos íntimamente relacionados entre ellos

En las obligaciones con cláusula penal moratoria -art. 1152 del C.c - la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiese pactado, porque si ciertamente este precepto sanciona una función convencional y anticipada liquidatoria de los perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligación principal convencional, ello ha de ser condicionado al alcance y finalidad que se haya convenido por los contratantes a la cláusula establecida; la estructura de esta, conforme a su finalidad, es la de evitar la necesidad de demostrar la existencia de unos perjuicios, para los casos de deficiente o total incumplimiento.

Examinada toda la prueba practicada en autos llegamos a la misma conclusión que la sentencia de instancia puesto que ha quedado probado que firmaron unos contratos fijando un plazo de finalización. Por lo que habiendo pactado las partes un plazo para la entrega de la obra como requisito esencial del contrato era innecesaria la previa intimación o requerimiento, como así nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de septiembre de 2004 , cuando afirma que el artículo 1200 del C.c ., con precedente en los artículos 1117 del Anteproyecto 1882-1888 y 1007 del Proyecto de 1851 , exige para que se entienda producida la mora, además de un retraso en el cumplimiento de la prestación debida, que el acreedor lo reclame al deudor. Esa intimación, que puede ser judicial o extrajudicial y que no está sometida a la exigencia de forma determinada, no es precisa en todo caso. Según el mismo precepto, no lo es cuando su necesidad hubiera sido excluida por pacto o por ley ni cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación de la época en que había cumplirse la prestación fue motivo determinante para establecer la obligación. Todo ello nos permite concluir de acuerdo con la prueba anteriormente analizada que hubo retraso en la terminación y entrega de la obra y que el mismo fue imputable solamente a la demandada.

Por todo ello estimamos que la cláusula quedo vigente, viniendo obligada la parte demandada a abonar las cantidades correspondiente por el retraso en la entrega de la obra. Esta Sala estima como ya hemos dicho que el juzgador de instancia ha interpretado correctamente las cláusulas de los contratos suscritos por las partes, puesto que analizadas nuevamente consideramos que los términos del contrato se permite a la parte detraer de la última certificación el importe de las penalizaciones, es decir, se le autoriza a hacer uso del instituto de la compensación de créditos, por una parte, el que ostenta la constructora frente a la propiedad por la obra ejecutada y, por otra parte, el que se ha generado a favor de la propiedad por la penalización pactada, pero en ningún caso se le impide o limita el ejercicio posterior de su derecho a percibir la misma por el retraso en la entrega de la obra, por el incumplimiento de la demandada.

Tampoco podemos estimar que la cláusula es desproporcionada, ni superior a lo previsto por los daños cuantificados por el perito economista, ya que no se está recalculando una indemnización por daños y perjuicios sino el cumplimiento de lo pactado libre y voluntariamente por dos sociedades mercantiles que pudieron hacer uso de asesoramiento jurídico previo a la firma de los contratos, luego su alcance depende de la voluntad de las partes al constituir dicha cláusula y es una anticipada fijación de los daños y perjuicios que pueden derivarse del incumplimiento sin necesidad de acudir a un proceso como ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de marzo de 1992 . La cláusula moratoria consiste "en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la penal, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual". (Sentencia de 7 de marzo de 1992 ). Es decir aquellas cláusulas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma.

Por tanto el Juez de Instancia se atuvo a la literalidad de la cláusula y sus conclusiones no inciden en irracionalidad ni se basan en un manifiesto error. Ni siquiera cuando admite la liquidación realizada en el Doc. nº 17 de la demanda, por la sociedad actora, ya que la hoy apelante no ha presentado documento alguno alternativo que pueda demostrar que dicha liquidación de acuerdo con el contrato no está bien realizada. Debe pues rechazarse también los motivos del recurso que pretender una disminución en el importe de la cláusula indemnizatoria y confirmar el establecido por la Juez a quo.

DÉCIMO.- Por último, entiende la recurrente que el Juzgado de Instancia no ha motivado suficientemente la desestimación de la reconvención por ausencia de sustento probatorio. Con relación al requisito de motivación, exhaustividad y claridad de las sentencias derivadas no solo del Art. 218 de la LEC , sino también del mandato constitucional recogido en el art. 120 de la Constitución, como ha puesto de relieve el TC por un lado que el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable -sentencias 163/1989, de 16 de octubre y 2/1990, de 15 de enero - pero la motivación no impone una minuciosa respuesta a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones -sentencia 70/1991, de 8 de abril- ni exige en el Tribunal o Juez una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en determinado sentido, ni le impone determinada extensión, intensidad o alcance del razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento de Derecho de la decisión adoptada -sentencia 100/1987, de 12 de junio .

Partiendo de esta doctrina legal, no cabe entender que la sentencia incurra en el defecto de falta de motivación, en la medida en que examina las alegaciones de las partes, las pruebas practicas, y llega a una conclusión, pues cabe y es admisible la valoración conjunta de la prueba, a los efectos de llegar a una conclusión sobre las cuestiones discutidas en el litigio, y en el presente supuesto ha analizado suficientemente el material probatorio que había en autos al estudiar el referido a la demanda, incluida la pericial judicial que se refiere de forma detallada y minuciosa a todos los alegados aumentos de la obra que pretende la apelante, así como la testifical practicada en el juicio por lo que todo ello es plenamente aplicable para la reconvención. Por todo ello, debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia apelada.

UNDÉCIMO.- Al haberse desestimado el recurso procede la imposición de costas al apelante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Uicesa Obras y Construcciones S.A. contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 85/06, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación de esta resolución par su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.