Sentencia Civil Nº 83/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1159/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00083/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1159/08

Autos nº: 841/05

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 66 de Madrid

Apelante: D. Calixto

Procurador: Dª GLORIA RINCON MAYORAL

Apelado: Dª Lorenza

Procurador: D. CARMELO OLMOS GILSANZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 83

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Ilma. Sra. Dª. Miriam de la Fuente Garcia

EN MADRID, A VEINTIOCHO DE ENERO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 841/05 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 66 de Madrid.

De una, como apelante, D. Calixto representado por la Procuradora Dª GLORIA RINCON MAYORAL.

Y de otra, como parte apelada Dª Lorenza representada por el Procurador D. CARMELO OLMOS GOMEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha trece de mayo de dos mil ocho, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por D. Calixto y Doña Lorenza , acordando la adopción de las siguientes medidas:

1.- Queda disuelta la sociedad de gananciales.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas: el menor estará con el padre en fines de semana alternos, sábado y domingo, durante cuatro horas cada día. Desarrollándose el régimen de visitas en el Punto de Encuentro de la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar. Remitiéndose el oficio correspondiente al que se adjuntará testimonio de la presente resolución.

4.- Se atribuye a D. Calixto el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 puerta NUM002 y el ajuar doméstico existente en el mismo.

5.- El padre contribuirá a la manutención de su hijo con la cantidad de 350 euros que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de Enero de 2.006, y revisada en enero de cada año para adaptarla a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de estadística.

Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

No procede establecer cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria, no contribución a las cargas familiares.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Calixto mediante escrito de fecha siete de julio de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Lorenza mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha diez de septiembre de dos mil ocho, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- Es la concreta pretensión que se deduce en el suplico del escrito de recurso formulado por la representación procesal de Dº Calixto , contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2.008 , recaída en proceso de divorcio, se instaure un régimen de visitas entre el hijo común menor de edad, José Alberto, y su progenitor masculino no custodio, ordinario o acostumbrado en el foro, con unión de puentes y festivos así como contactos en días de cumpleaños y del padre, frente al restringido de de fines de semana alternos, sábados y domingos durante 4 horas en el correspondiente Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. en lo sucesivo).

Se interesa que el menor sea entregado y recogido por la madre en el domicilio paterno de forma alterna con el padre, que el siguiente fin de semana lo entregaría y recogería en el materno, sufragando el responsable de las entregas y recogidas los gastos del viaje.

SEGUNDO.- Como quiera que versa el objeto de recurso sobre el sistema de contactos entre un menor de edad y su padre no guardador, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

TERCERO.- De conformidad con la doctrina expuesta, y dadas las excepcionales circunstancias que concurren en el supuesto de autos, ha de afirmarse que el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde al bonum filii, cuando vienen recomendadas restricciones por razones de prudencia ante el hecho cierto que se informa por las peritos integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 436 y siguientes de autos, sin numerar, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos, dictamen fechado a 12 de marzo de 2.007, y en el que se hace alusión a la percepción que tiene el menor de las figuras próximas como agresivas y ausentes, lo que le genera tristeza y falta de contención, apareciendo en otros momentos temor y bloqueo frente a la figura paterna, sintiendo entonces a la materna como protector.

En vista de ello, se recomienda por meritadas profesionales, objetivas e imparciales, en base a la dinámica seguida, que se efectúe una intervención psicológica del grupo familiar, que ayude a clarificar y elaborar las experiencias vividas, para, de ese modo, poder garantizar la protección y el adecuado desarrollo del menor.

Esta advertencia obsta, por más que el correspondiente P.E.F., a 10 de octubre de 2.008, defina como consolidada la relación paternofilial, la estimación de la pretensión del padre, de instauración de un sistema de visitas común, normalizado, apelamos nuevamente a la prudencia, para dar prioridad a los intereses, garantías de protección y adecuado desarrollo de José Alberto, frente a los, desde luego irreprochables del padre, de permanecer un tiempo más razonable, con su hijo.

No obstante, ha de estimarse parcialmente el recurso, si bien no en los términos que se interesan, pero si para establecer el seguimiento que viene aconsejado por los técnicos, con control y supervisión, a llevar a cabo por meritado Equipo Técnico, por los correspondientes Servicios Sociales de Zona, o por el P.E.F, con intervención psicológica del grupo familiar, tal y como interesaba el Ministerio Fiscal a 23 de abril de 2.008, debiendo aquellos trimestralmente remitir informe al órgano judicial, y, en función de cómo evolucione la relación, podrá este reajustar el régimen de contactos, ya ampliándolo hasta obtener el sistema que pretende el padre, ya restringiéndolo, según se informe más beneficioso al niño.

Con ello se pretende descartar para el menor todo riesgo de interferencia en la normalización de la relación paternofilial, de manera que se facilite una evolución positiva y se favorezca y fomente el desarrollo de las visitas, haciendo desaparecer todo indicador determinante de restricción, ahora no descartado y que ha movido a la cautela, por la delicadeza de la situación a la que aludía el Ministerio Fiscal, que hablaba de la ponderación de los riesgos en juego en su informe de 15 de mayo de 2.006. Dicha parte Pública, que se rige por el principio de unidad, en las Diligencias Previas 193/08, aludía a una situación de empate que había de resolverse a favor del reo, haciendo prevalecer los derechos constitucionales que amparan a todo imputado; pues bien, en este proceso ante el mínimo temor, ha de hacerse prevalecer el favor filii, que nos conduce a la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, por más que compartamos el contenido de mencionado último dictamen en orden a la difícil conciliación entre los supuestos abusos que se denunciaron por la madre y la normalidad que durante la sustanciación de aquella causa presidió las relaciones del menor con su padre.

Así resolvemos, teniendo en cuenta que al venir afectados los intereses de menores, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que es dable al Juez o Tribunal adoptar las medidas pertinentes en interés y beneficio de los menores, sin venir vinculados por las peticiones de las partes, de donde no incurrimos en incongruencia ni ultra ni extrapetitum.

CUARTO.- No ha lugar a puntualizaciones en orden a modo y lugar de entregas y recogidas, o pronunciamientos en materia de gastos de viaje, toda vez que estas cuestiones no integraron objeto del proceso, no las intereso este recurrente en su escrito generador de autos, de manera que no pudieron ser resueltas por la Juez "a quo", ni pueden ser objeto del presente recurso de apelación, al ser aquí deducidas extemporáneamente, variándose inadecuadamente la litis, y yéndose contra los propios actos, observamos así los principios dispositivo, de justicia rogada, petición de parte e igualdad de armas en el proceso que informan nuestro ordenamiento procesal.

A mayor abundamiento, en orden a visitas, lo procedente es, desde lo general, diseñar el régimen más adecuado a cada caso para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo y del apego, o a restaurarlo, siendo suficiente a esta garantía de referencia paterna el sistema de contactos instaurado, de donde no caben otras puntualizaciones que conforman el discurso de la parte, toda vez que las visitas se han de diseñar desde lo general, en sistemas de mínimos, esto es, previsión de lo mínimo imprescindible para mantener el vinculo afectivo y dotar de la precisa referencia al niño de la figura no guardadora, de la que por razón de la crisis se ve privado en lo cotidiano, más sin judicializar en exceso la totalidad de la problemática, debiendo en todos aquellos aspectos que se indican, dialogar las partes como adultos y alcanzar acuerdos extrajudiciales en interés de su propio hijo, de manera que en la sentencia, el Juez no ha de descender a tales detalles.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Calixto , representado por la Procuradora Dª GLORIA RINCON MAYORAL, contra la sentencia de fecha trece de mayo de dos mil ocho, del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid , en autos de Divorcio número 841/05; seguidos con Dª Lorenza , representada por el Procurador D. CARMELO OLMOS GOMEZ, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

Se establece en el régimen de visitas paternofiliales, seguimiento con control y supervisión, a llevar a cabo por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, por los correspondientes Servicios Sociales de Zona, o por el P.E.F., con intervención psicológica del grupo familiar, debiendo aquellos profesionales trimestralmente remitir informe al órgano judicial, y este, en función de la evolución de la relación, valorara la posibilidad de reajustar el régimen de contactos, ya ampliándolo hasta obtener el sistema que pretende el padre, ya restringiéndolo, según se informe más beneficioso al niño.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.