Sentencia Civil 83/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 38/2009 de 02 de marzo del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00083/2009

SENTENCIA NÚMERO 83/09

ILMO SR PRESIDENTE

DON I. GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON LONGINOS GÓMEZ HERRERO

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a dos de marzo del año dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Guarda y Custodia Nº 472/07 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 38/09; han sido partes en este recurso: como demandante apelante DON Basilio , representado por la Procuradora Doña Teresa Fernández de la Mela Muñoz, bajo la dirección del Letrado Don César C. Alonso Ramos, y como demandada apelada DOÑA Ángeles , representada por el Procurador Don José Julio Cortés González, bajo la dirección de la Letrada Doña Teresa Pedrero Rodríguez; siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1º.- El día veintinueve de Septiembre de dos mil ocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimo la demanda formulada por la procuradora Doña Teresa Fernández de la Mela Muñoz en nombre y representación de D. Basilio , contra Doña Ángeles , representada por el procurador D. José Julio Cortés González, y estimo parcialmente la reconvención formulada por el procurador D. José Julio Cortés González en nombre y representación de Doña Ángeles , y en su virtud acuerdo las siguientes medidas: a) Atribuir a Doña Ángeles la guardia y custodia de su hijo menor Franco , sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores. B) Decretar la contribución del padre a los alimentos del hijo en la cantidad de 100 euros mensuales, cantidad que deberá ingresar entre los días 1 y 10 de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe, y c) El padre podrá tener al hijo en su compañía el último fin de semana de cada mes, la Semana Santa entera, y mitad de las vacaciones de Navidad y Verano. El lugar para entregar y recoger al menor será el Punto de Encuentro de Madrid. Cada parte abonará las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra de acuerdo con las peticiones de la demanda y la contestación a la reconvención, acordando a) atribuir a D. Basilio la guarda y custodia del hijo menor Franco , sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores; b) Decretar la contribución de la madre a los alimentos del hijo en la cantidad de 120 euros mensuales, cantidad que deberá ingresar entre los día 1 y 10 de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe y c) Establecer un régimen de visitas a favor de la madre de todos los puentes escolares, la Semana Santa entera y mitad de las vacaciones de Navidad de verano. La madre recogerá y entregará al menor en el Punto de encuentro de Salamanca y, añadiendo en Otrosí solicitud de práctica de pruebas que exponía. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la ratificación de la sentencia recurrida, especificando el régimen de visitas detalladamente y, añadiendo en otrosí su oposición a la admisión de práctica de pruebas interesadas de adverso. Por el Ministerio Fiscal se solicitó asimismo la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas, si hubiere lugar a ello.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de las pruebas interesadas por la legal representación de la parte demandante. Con fecha tres de febrero del año en curso, se dictó Auto en el que se acordaba no haber lugar a la admisión y práctica de la prueba documental solicitada por la parte demandante apelante. El día dieciséis de Febrero de los corrientes, se dictó providencia señalándose para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de Febrero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON I. GARCÍA DEL POZO .

Fundamentos

Primero.- Por el demandante Don Basilio se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad en fecha 29 de septiembre de 2.008, la cual, desestimando la demanda promovida por el mismo contra la demandada Doña Ángeles , y estimando parcialmente la reconvención deducida por éste contra dicho demandante, estableció las siguientes medidas en relación con el hijo común Franco : a) atribuir a la demandada reconvincente Doña Ángeles la guarda y custodia del mismo, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores; b) establecer como contribución del demandante Don Basilio a los alimentos del referido hijo la cantidad de 100,00 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe; y c) en cuanto al régimen de comunicaciones y visitas, el demandante podrá tener al hijo en su compañía el último fin de semana de cada mes, la Semana Santa entera, y la mitad de las vacaciones de Navidad y de verano, designándose como lugar de entrega y recogida el Punto de Encuentro de Madrid. Y se interesa por el demandante en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra estimando en su integridad las pretensiones de la demanda, acordando en consecuencia: a) atribuir al demandante la guarda y custodia del hijo común Franco , sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores; b) establecer como contribución de la demandada Doña Ángeles a los alimentos del referido hijo la cantidad de 120,00 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe; y c) establecer como régimen de visitas a favor de la demandada todos los puentes escolares, la Semana Santa entera y la mitad de las vacaciones de Navidad y de verano, recogiendo y entregando al menor en el Punto de Encuentro de Salamanca.

Segundo.- Como se ha expuesto anteriormente, la sentencia de instancia atribuyó a la demandada Doña Ángeles la guarda y custodia del hijo común Franco , y lo hizo con fundamento en las razones siguientes: a) que, aun cuando ambos progenitores se encuentran suficientemente capacitados para ejercer la guarda y custodia del menor, su disponibilidad para ejercerla no puede considerarse criterio determinante, debiendo acudirse a otros criterios como la conducta seguida por cada uno de los progenitores antes y después de la crisis de pareja, la estabilidad que cada uno otorga al menor o la preferencia de éste; b) que, en este sentido, el informe emitido por el equipo psicosocial destaca el comportamiento de la madre demostrando desde el principio un interés por la situación evolutiva y educativa del menor; c) que la medre otorga al menor una mayor estabilidad, tanto por su situación laboral como porque tiene la guarda y custodia de otro hijo de un anterior matrimonio; y d) que es mayor el apego que demuestra el menor hacia la madre, circunstancia puesta de manifiesto en el informe de APROME y en el emitido por el equipo psicosocial. Y por todo ello concluye como más beneficioso para el menor la atribución de su guarda y custodia a la madre, en cuanto ésta representa una mayor estabilidad para el mismo.

Por la defensa del recurrente se alega sustancialmente como motivo de impugnación la vulneración por parte de la sentencia impugnada del principio general que ha de informar toda decisión relativa a la atribución de la guarda y custodia de un menor, cual es el del interés y beneficio del mismo, afirmando que se ha conferido a la demandada la guarda y custodia del hijo común cuando ésta nunca la había tenido, sino que siempre, desde el momento de la ruptura de la convivencia, ha estado con el padre demandante, que se ha ocupado del mismo, contando con el necesario apoyo familiar y desconociendo además lo acordado en las medidas cautelares previas, en las que se atribuyó al padre la guarda y custodia en base el informe del equipo psicosocial en el que se concluía que el menor se hallaba bien adaptado al entorno del padre, tanto a nivel familiar como escolar y social, no aconsejando un sistema de custodia que supusiera cambios innecesarios.

Tercero.- Centrado así este primer objeto del recurso del demandado, hay que señalar que las medidas relativas a la guarda, custodia y cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado incluso a rango constitucional (artículo 39 de la Constitución), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral de los hijos constituye un criterio teleológico de interpretación normativa, expresamente reconocido en los artículos 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que derivan de una sentencia de nulidad, matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el artículo 91 del referido Código Civil . Y por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, "si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años".

Este deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su guarda y custodia, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Y si bien este interés puede, en algún supuesto, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener en ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

En definitiva, pues, como señaló la SAP. de Córdoba de 26 de junio de 2.000 , dicho beneficio para el menor ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, en el interés judicialmente protegible que ésta sea atribuida al progenitor con el convive habitualmente y cuya convivencia le permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio-escolar, por otro; instrumentándose el régimen de visitas como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen al menor con el progenitor con el que no convive en el domicilio familiar.

A lo que no puede ser obstáculo ni siquiera la prevención contenida en el artículo 92, párrafo cuarto, del Código Civil , de que se procure no separar a los hermanos, ya que, si bien tal criterio viene siendo aplicado en la mayoría de los casos, debe ceder en supuestos concretos en que concurren circunstancias especiales que impongan dar prioridad al supremo interés del menor, conforme enseña la Convención sobre los Derechos del Niño de 1.989, que expresa que "el interés del menor debe constituir la principal preocupación de los implicados en el proceso, por encima incluso del interés del padre, de la madre y de los hermanos".

En definitiva, pues, lo relevante a efectos de determinar la atribución de la guarda y custodia de un hijo menor de edad ha de ser el beneficio del mismo desde el punto de vista de la educación integral.

Cuarto.- En el supuesto que ahora se enjuicia, sin dejar de reconocer el legítimo y encomiable deseo del padre de tener consigo al hijo habido en común con la demandada, es lo cierto, como señala la sentencia impugnada en base a las pruebas practicadas en el procedimiento que, aun cuando ambos progenitores se encuentran suficientemente capacitados para ejercer la guarda y custodia del menor, - y así lo ha acreditado el demandante durante el tiempo que ha permanecido con él, pero también la demandada interesándose por la evolución en la situación educativa del mismo -, en el momento presente es la madre la que se halla en mejores condiciones de proporcionar una mayor estabilidad emocional al referido hijo, tanto por la situación laboral de uno y otro progenitor, pues mientras ésta dispone de trabajo en su localidad de residencia, el demandante se halla en situación de desempleo, lo que probablemente ha de conllevar el traslado a otros lugares donde pueda encontrar trabajo, con la consiguiente desubicación del menor o la necesidad de tener que dejarlo al cargo de otros familiares, como el hecho de que con la demandada convive ya el hijo habido de su anterior matrimonio; por otro lado, ello no supone contradecir lo previamente acordado en las medidas cautelares, al tener éstas como finalidad resolver la guarda y custodia del menor con carácter provisional, mientras que ahora se trata de dar solución a la situación con carácter, si no definitiva, sí con un mayor grado de estabilidad y permanencia.

Por lo que, conforme a la doctrina antes expuesta y en base al resultado de las pruebas practicadas, ha de considerarse adecuada, en cuanto más beneficiosa para el menor, la decisión del juzgador "a quo" de conferir a la madre la guarda y custodia del menor, decisión que, al no resultar como manifiestamente inadecuada conforme a las alegaciones del recurso, ha de ser mantenida en los términos establecidos en la sentencia impugnada con el régimen de visitas señalado, cuya mayor concreción, que ahora interesa la demandada, habrá de solicitarse, en su caso, del juzgador de instancia, habida cuenta que por ésta no se ha formulado impugnación a dicha sentencia.

Quinto.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandante Don Basilio y confirmada la sentencia impugnada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza de la cuestión controvertida y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante DON Basilio , representado por la Procuradora Doña Teresa Fernández de la Mela Muñoz, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad con fecha 29 de septiembre de 2.008 en el procedimiento de Guarda y Custodia del que dimana el presente rollo, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.