Sentencia Civil Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 45/2010 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00083/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10131 41 1 2007 0202024

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000483 /2007

RECURRENTE : Miguel Ángel , Caridad

Procurador/a : JORGE CAMPILLO ALVAREZ,

Letrado/a : PEDRO GARCIA RUBIO,

RECURRIDO/A : Clara , Amadeo

Procurador/a : JOSEFA MORANO MASA,

Letrado/a : LUIS HIJAS SERRANO,

S E N T E N C I A Nº 83/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm. 45/10

Autos núm. 483/07

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata

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En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 483/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata siendo parte apelante, los demandantes DON Miguel Ángel y DOÑA Caridad representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Gómez y defendidos por el Letrado Sr. Garcia Rubio habiéndose personado en esta Audiencia en representación de los mismos el Procurador Sr. Campillo Alvarez y como parte apelada, los demandados DON Amadeo y DOÑA Clara representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez y defendidos por el Letrado Sr. Hijas Serrano habiéndose personado en esta Audiencia en representación de los mismos la procuradora Sra. Morano Masa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario núm. 483/07 con fecha 26 de Noviembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO la excepción de prescripción opuesta por la representación procesal de D. Amadeo y Dª Clara en relación con la acción negatoria de servidumbre ejercitada por Dª Caridad y D. Miguel Ángel .- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada pro el Procurador de los Tribunales Sr. Hernandez en nombre y representación de Dª Caridad y D. Miguel Ángel y CONDENO a D. Amadeo y Dª Clara a realizar las obras necesarias para que no se produzcan filtraciones de agua y humedades en la vivienda de los actores, asi como las obras de reparacion de tal vivienda por los daños ya ocasionados.- cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.- Así por esta mi sentencia..."

Con fecha 20 de enero de 2009 se dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "DEBO ACLARAR Y ACLARO la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 483/07, con fecha 26 de Noviembre de 2008 , en el sentido de que el Fundamento Jurídico Primero ha de decir "Por la representación procesal de D. Amadeo y Dª Clara se opone prescripción basada en el art. 1963 Cc ." Asi por este mi Auto ...

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial. Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 23 de Febrero de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.008 , ulteriormente aclarada por Auto de fecha 20 de Enero de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos en el número 483/2.007, conforme a la cual, por un lado, se acuerda estimar la Excepción de Prescripción opuesta por D. Amadeo y por Dª. Clara , en relación con la acción negatoria de servidumbre ejercitada por Dª. Caridad y por D. Miguel Ángel , y, por otro, con estimación parcial de la Demanda formulada por Dª. Caridad y por D. Miguel Ángel , se condena a D. Amadeo y a Dª. Clara a que realicen las obras necesarias para que no se produzcan filtraciones de agua y humedades en la vivienda de los actores, así como las obras de reparación de tal vivienda por los daños ya ocasionados, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, se alza la parte apelante -demandantes, D. Miguel Ángel y Dª. Caridad - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la infracción de los artículos 1.963 y 1.969 del Código Civil ; en segundo lugar, la infracción del artículo 538 del Código Civil , en relación con los artículos 581, 1.963 y 1.969 del mismo Texto Legal; en tercer lugar, la Incongruencia Omisiva de la Sentencia, y, finalmente, la infracción del artículo 348 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta. En sentido inverso, la parte apelada -demandados, Dª. Clara y D. Amadeo - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción de los artículos 1.963 y 1.969 del Código Civil , alegando la parte apelante, en este sentido, que los actores adquirieron la finca de su propiedad en el año 1.996 y, por tanto, hasta ese momento, no pudieron ejercitar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, así como que la parte demandada no había acreditado el transcurso del plazo prescriptivo de treinta años desde que se abrieron las ventanas. Pues bien, sin perjuicio de que haya de admitirse -en la forma en la que viene siendo declarado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo- que el instituto de la prescripción exige una interpretación restrictiva, forzosamente ha de reconocerse, sin embargo, que la interpretación que la parte apelante efectúa del artículo 1.969 del Código Civil (conforme al cual "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse") resulta absolutamente rechazable, en la medida en que, habiéndose acreditado que los huecos, ventanas y el balcón controvertidos se encuentran abiertos en pared propia de la finca de los demandados desde hace más de cincuenta años, en ningún caso puede postularse el cierre de dichos huecos por el hecho de que los demandantes hubieran adquirido la finca colindante de su propiedad en el año 1.996, dado que precisamente cuando se adquirió la finca ya existía la situación fáctica que ahora se discute; es decir, conformaba un estado de situación anterior a la compraventa del inmueble, por lo que, si han transcurrido más de treinta años desde que las ventanas, huecos y el balcón se abrieron (ejecutados cuando se construyó la propia vivienda), no cabe duda de que -como se justificará con mayor detalle en el Fundamento Jurídico siguiente- no puede pretenderse la clausura de tales huecos al haber prescrito la acción en aplicación del artículo 1.963 del Código Civil , precepto por cuya virtud "las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años".

En segundo lugar y, sobre la prueba de la Prescripción de la acción, la Sala considera que los razonamientos que, en tal sentido, ha desarrollado el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, así como la valoración de la prueba efectuada (pericial y testifical, esencialmente), resulta absolutamente correcta y reveladora de que los huecos, ventanas y el balcón se encuentran abiertos desde hace más de cincuenta años, antigüedad que se constata con el examen visual de las fotografías que ilustran los Informes Periciales incorporados al Proceso; y si bien es cierto que igualmente se aprecia en el muro donde se encuentran abiertos los referidos huecos elementos constructivos que pudieran calificarse de recientes, ello obedece -a nuestro juicio- no a la apertura "ex novo" de aquellos huecos, sino a una remodelación (o, si se prefiere, rehabilitación) de la pared que no significa innovación alguna en cuanto a la situación física en la que se encontraban las ventanas y el balcón en su situación primitiva, ni tampoco agravación alguna derivada de esa rehabilitación (agravación que, por lo demás, en ningún caso, se ha demostrado). Adviértase, en este sentido, que el Informe Pericial que presentó la parte demandada junto con su Escrito de Contestación a la Demanda (documento señalado con el número 2) revela, a través de una explicación eminentemente técnica, la antigüedad de los huecos, anterior, incluso, a la adquisición de la vivienda por D. Amadeo y Dª. Clara ; siendo de destacar que ha sido el contenido de este Dictamen el que ha motivado el que la parte actora haya presentado un nuevo Informe Pericial -ampliatorio del que se adjuntó con la Demanda- con anterioridad al acto de la Audiencia Previa al Juicio, de fecha 10 de Marzo de 2.008 , con el objeto de probar -entre otros extremos- que la antigüedad de los huecos no podía remontarse al año 1.900, indicándose, en el punto tercero de dicho Informe, que "también por los mismos motivos expuestos (...) se puede dictaminar que se han producido variaciones y modificaciones en los huecos de la fachada trasera del edificio medianero que tiene luces rectas y directas al patio propiedad de D. Miguel Ángel "; lo que -a criterio de este Tribunal- viene a significar - cuando menos- que la vivienda de los demandados se construyó con huecos, ventanas y el balcón en su fachada trasera, sin que el perito propuesto por la parte actora haya explicado razonablemente en qué han consistido en concreto las variaciones y modificaciones a las que alude en su segundo informe, circunstancia que dota de credibilidad a la tesis de la parte demandada en consonancia con el Informe Pericial presentado a su instancia, de manera tal que, si bien en la referida pared se aprecia la existencia de materiales de construcción actuales, esta circunstancia no significa, sin más, que se hubiera modificado la configuración primitiva de los huecos; por lo que el motivo no puede ser estimado.

TERCERO.- El segundo de los motivos del Recurso acusa la infracción del artículo 538 del Código Civil , en relación con los artículos 581, 1.963 y 1.969 del mismo Texto Legal, motivo que -ya puede adelantarse- ha de ser -como el anterior- igualmente desestimado, en la medida en que -a criterio de esta Sala- se confunden -con efectos equivocados- dos conceptos diametralmente distintos: de un lado, la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por Prescripción (que es una acción - confesoria- que no ha sido ejercitada en este Proceso) y, de otro, la Prescripción de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, que es la única pretensión que puede dirimirse en las presentes actuaciones y que, efectivamente, ha sido opuesta por la parte demandada frente a la acción negatoria deducida en la Demanda.

Como ya se ha señalado, el elenco probatorio practicado en este Proceso acredita, de forma suficiente y sin que el hecho abrigue género de duda alguno, que la vivienda de los demandados tiene una notable y notoria antigüedad, que podría remontarse a la época que se señala en el Informe Pericial presentado a instancia de la parte demandada (año 1.900), así como que la fachada trasera de la indicada vivienda no ha sido modificada en su configuración primitiva, sino, en todo caso, rehabilitada manteniendo sus mismas características en cuanto a la configuración de los huecos, ventanas y al balcón abiertos en la misma.

La parte demandada siempre ha defendido que las ventanas o huecos y el balcón discutidos se encontraban abiertos desde que se construyó la vivienda (según su criterio, en el año 1.900), por lo que, en aplicación del artículo 1.963 del Código Civil , la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas se encontraba prescrita. Esta Sala se encuentra en la firme convicción de que la referida vivienda se construyó, efectivamente, en la época que mantiene la parte demandada y, aun cuando no se haya concretado el año exacto de su ejecución material, sí puede afirmarse -porque así lo demuestra la prueba practicada en el Proceso- que la casa de los demandados es de notable antigüedad, lo que -según el criterio de este Tribunal- determina el que los huecos controvertidos no puedan eliminarse porque ha prescrito la acción para exigir su cierre.

Ha de recordarse que, cuando los huecos o ventanas se encuentran abiertos en pared propia -no medianera- del supuesto predio dominante -que es el caso-, la servidumbre de luces y vistas tiene carácter negativo, de modo que el día inicial del cómputo para la adquisición de la servidumbre por prescripción no se cuenta desde el momento en que tal hueco o ventana se aperturó, sino -como enseña el artículo 538 del Código Civil - desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, es decir, desde el denominado "dies contradictionis", de manera que, si ese día no existe, no puede iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo. Ahora bien, en este sentido, no debe confundirse entre la adquisición de la servidumbre por prescripción y la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre, instituto -el de la prescripción extintiva- que es perfectamente aplicable al supuesto de autos en la medida en que los demandados han defendido en todo momento que los huecos o ventanas no podían cerrarse porque existían desde que se construyó la casa, finca que -indudablemente- tiene más de treinta años de antigüedad si se construyó en el año 1.900. De este modo -insistimos- si la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas se encuentra prescrita, no puede la parte actora exigir el cierre de las ventanas, huecos y del balcón controvertidos.

Este criterio (que ya ha sido aplicado por esta Sala en supuestos análogos al presente) se encuentra refrendado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando -a título de ejemplo- el Alto Tribunal, en la Sentencia de fecha 16 de Septiembre de 1.997, ha declarado que "los artículos expresados del Código Civil (refiriéndose a los artículos 581 y 582 ) regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581 , en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581 , a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación. (...) Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código Civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia". Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante (artículo 585 del Código Civil , servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapional. En efecto, la Jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código Civil que determina que el "dies a quo" sea el "dies contradictorius", es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva".

De este modo, la decisión adoptada por el Juzgado de instancia, en la Sentencia recurrida, respecto de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ha de reputarse correcta, ajustada a derecho y adecuada a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que el Fallo de la expresada Resolución pueda adoptar otro pronunciamiento distinto al de la desestimación, sin más, de la Demanda en esta concreta petición y/o al de la estimación de la Prescripción de la acción, porque, en tales términos, quedó concretada la litis; es decir, ni puede declararse la existencia de una servidumbre de luces y vistas (porque no se ha ejercitado acción alguna confesoria de servidumbre), ni se puede declarar derecho alguno de los demandantes a levantar un muro en su propiedad que impida recibir luces y vistas desde el predio dominante, porque este efecto no fue solicitado en la Demanda ni, por tanto, constituye una pretensión que hubiera sido sometida a debate y contradicción.

CUARTO.- En el tercero de los motivos del Recurso, la parte actora apelante esgrime que la Sentencia impugnada había incurrido en Incongruencia. Respecto del expresado motivo, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre , establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo , se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo-, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero- y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Organo Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido (Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 -Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Organo Judicial sitúa el "thema decidendi". Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia Omisiva o "ex silentio", que se producirá cuando el Organo Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada Incongruencia "extra petitum", que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987, de 5 de Marzo -Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto-, 369/1.993, de 13 de Diciembre -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/1.997, de 3 de Junio -Fundamento Jurídico Tercero-, 136/1.998, de 4 de Julio -Fundamento Jurídico Segundo-, 96/1.999, de 31 de Mayo -Fundamento Jurídico Quinto-, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo-, y 124/2.000, de 16 de Mayo - Fundamento Jurídico Cuarto-), tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el Organo Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Definidos, por tanto, los tres tipos de Incongruencia en los términos acabados de exponer (Incongruencia omisiva, "extra petitum" y por error), no cabe duda de que -a juicio de este Tribunal- el Fallo de la Sentencia apelada no incurre en este vicio en la vertiente -omisiva- invocada por la parte actora apelante en el tercero de los motivos del Recurso por cuanto que la Resolución recurrida no se ha apartado ni un ápice de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa, ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este Proceso, ni ha dejado de resolver ninguna de las pretensiones alegadas por las partes en sus correspondientes Escritos Expositivos, ni existe ningún tipo de contradicción en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, ni, finalmente, la expresada Resolución adolece de la suficiente motivación. Como se indicó en el Fundamento Jurídico anterior, la estimación de la Excepción de Prescripción de la Acción sólo determina la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada y la absolución de los demandados de esta concreta petición, que lógicamente implica -como resulta evidente- la desestimación de las dos primeras pretensiones de la Demanda en lo que incide sobre la servidumbre de luces y vistas, sin que, por tanto, pueda exigirse otro tipo de pronunciamiento, ni respecto a la adquisición de la referida servidumbre (porque -se insiste- no se ha ejercitado ninguna acción confesoria), ni respecto a la declaración de que el demandante pueda levantar un muro en su propiedad delante de las ventanas propiedad de los demandados, porque tal petición no fue solicitada en la Demanda y no ha sido, pues, objeto de debate y discusión ni, en consecuencia, de la debida contradicción en este Proceso.

QUINTO.- Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el cuarto y último de los motivos del Recurso, conforme al cual la parte actora apelante aduce la infracción del artículo 348 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la tercera de las peticiones del Suplico de la Demanda, relativa a que se condene a los demandados a que retiren y quiten el tubo, chimenea o conducto de chapa galvanizada que invade la propiedad de los actores descrito en el Hecho Tercero de la Demanda, así como los demás elementos de sujeción o colocación de citado conducto que sobrevuelen o invadan la propiedad de los demandantes. En este sentido, este Tribunal no comparte el criterio de la parte demandada (ni, por tanto, la del Juzgado de instancia -coincidentes en todo lo fundamental-) ni siquiera apelando a las relaciones de buena vecindad ni a la existencia en la fachada de un antiguo respiradero.

A juicio de este Tribunal, basta la mera visualización de las fotografías incorporadas a las actuaciones para apreciar, sin ninguna dificultad, tanto que el conducto o chimenea no existía en la situación primitiva de la vivienda propiedad de los demandados, aun cuando existiera un respiradero (que no es un tubo ni un conducto exterior adosado o fijado a la fachada), como que el referido conducto constituye un elemento de nueva ejecución que invade efectivamente el vuelo de la finca propiedad de los demandantes. Es evidente que el conducto está fabricado con chapa galvanizada, es decir, se trata de un material moderno y, por tanto, es razonable aseverar que obedece a una ejecución relativamente reciente. Por otro lado, no sólo el Informe Pericial presentado a instancia de la parte actora revela que el conducto invade la propiedad de los demandantes, sino que esta circunstancia se advierte del examen de las fotografías aportadas, incluso, con el Informe Pericial presentado por la parte demandada, circunstancia que -además y con el máximo rigor- no ha llegado siquiera a discutirse en este último Dictamen, donde lo que se sostiene es la antigüedad del respiradero en el que se encuentra el conducto; ahora bien, el hecho de que el respiradero formara parte de la construcción de la casa en el año 1.900, no autoriza a que los demandados, a partir de ese respiradero, instalen un conducto o tubo que invada o sobrevuele la propiedad de los actores, situación que no es permisible conforme al artículo 348 del Código Civil y que determina, como consecuencia insoslayable, el que la tercera petición del Suplico de la Demanda haya de ser acogida.

SEXTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEPTIMO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel Ángel y de Dª. Caridad contra la Sentencia 145/2.008, de veintiséis de Noviembre , ulteriormente aclarada por Auto de fecha veinte de Enero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 483/2.007, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución, en el único sentido y particular de condenar, asimismo, a los demandados, D. Amadeo y Dª. Clara , a que retiren y quiten el tubo, chimenea o conducto de chapa galvanizada que invade la propiedad de los demandantes, D. Miguel Ángel y Dª. Caridad , descrito en el Hecho Tercero de la Demanda, así como los demás elementos de sujeción o colocación del citado conducto que sobrevuelen o invadan la propiedad de los demandantes, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/ 2.009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.