Sentencia Civil Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 841/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rº 841/09

SENTENCIA Nº 000083/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de SUECA, con el nº 000334/2006, por D. Abilio Y Dª María Inés representado en esta alzada por el Procurador D. Dª ESPERANZA DE OCA ROS y dirigido por el Letrado D.SERGIO HIGUERAS LÓPEZ contra Dª Amelia , D. Bernardino Y Dª Camila no comparecidos en ésta segunda instancia, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Abilio y Dª María Inés .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de SUECA, en fecha 23 de Julio de 2009 , contiene el siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda intepuesta por la Procuradora Dª Asunción Carrasquer Ramo en nombre y representación de Abilio y Matilde y de María Inés y en consecuencia debo declarar y declaro la adquisición por usucapión de los demandados respecto de la servidumbre de medianería sobre el cerramiento lateral del edificio sito en la CALLE000 NUM000 Les Palmerotes Sueca, propiedad de los actores, del edificio sito en la CALLE000 NUM000 Les Palmerotes Sueca, propiedad de los actores, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenido en la demanda con imposición de costas a la parte actora"

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Abilio y Dª María Inés , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de Febrero de 2010 ..

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los consortes Don Abilio y Doña María Inés formularon con fundamento en los artículos 348 y 571 y siguientes, " a sensu contrario" del Código Civil , demanda de juicio ordinario contra Don Luis Alberto , a quien por su fallecimiento sucedieron sus hijos Don Bernardino y Doña Camila y contra Doña Amelia , y encaminada a la obtención de una sentencia que les condene a que : A) Reconozcan que el cerramiento lateral del edificio en su parte colindante con la propiedad de los demandados, es propiedad exclusiva de los demandantes, careciendo de ningún derecho sobre el mismo. B) Que a cargo de los demandados se realicen todas las obras necesarias en su propiedad con el objeto y finalidad de que la construcción situada dentro de la misma, en su parte colindante con la de los demandantes, se separe del cerramiento lateral del edificio de la parte actora, no debiendo quedar ningún elemento constructivo, ni auxiliar apoyado y/ o aprovechándose de dicha pared, debiendo la parte demandada además construir, dentro de su parcela, el correspondiente cerramiento lateral de su construcción de acuerdo con las normas de buena construcción, si las Normas Urbanísticas del municipio de Sueca lo permitieran y C) Una vez cumplida la anterior obligación de hacer, que a cargo de los demandados se realicen las obras necesarias para restaurar la parte del cerramiento lateral que se vea afectada, dejándola en condiciones de buen uso, conforme a las normas de la buena construcción, como si no se hubiese realizado la intrusión. Esta pretensión la fundaban en el hecho de ser propietarios de la vivienda sita en la planta NUM001 del número NUM000 del CALLE000 de Les Palmeretes, siendo la parte demandada propietaria del solar colindante en el número NUM002 y que, en un momento no precisado, pero posterior a la construcción del edificio de los demandantes, han apoyado parte de una construcción sita dentro de su parcela sobre la pared de cerramiento lateral del inmueble, llegando a insertar uralita y otros elementos, que a modo de cubierta, cierran dicha construcción ubicada en el solar de los demandados, siendo que dicha pared de cerramiento no es medianera, sino elemento privativo de los actores y construído dentro de su parcela. Los demandados Sras. Amelia y Camila se opusieron a la demanda negando haber apoyado construcción alguna en el edificio colindante propiedad de los demandantes, sino que, es precisamente lo contrario, esto es, que son los actores cuya construcción data del año 1.974, quienes se han apoyado en la suya que es de 1.950 y subsidiariamente invocaron las excepciones de prescripción adquisitiva o usucapión de servidumbre de medianería y extintiva de la acción de los demandantes, de ahí que postularan se dictase sentencia desestimatoria de la demanda. Por su parte el codemandado Sr. Bernardino además de oponerse a la demanda por motivos de fondo, alegó la prescripción de la acción, interesando su desestimación. La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por Don Abilio y Doña María Inés , y, en consecuencia, declaró la adquisición por usucapión de los demandados respecto de la servidumbre de medianería sobre el cerramiento lateral del edificio sito en la CALLE000 NUM000 , Las Palmeretes (Sueca), propiedad de los actores, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra con imposición de costas a la parte actora, siendo esta resolución recurrida en apelación por los Sres. Abilio y María Inés .

SEGUNDO.- La juzgadora de instancia en el primero de los fundamentos de derecho entendió que los demandantes ejercitaban una acción negatoria de servidumbre respecto de las construcciones que los demandados tenían apoyadas en la pared que constituye cerramiento lateral del edificio de aquellos, analizando en el segundo la naturaleza de esa pared, esto es, si era privativa de los actores, supuesto en el que la parte contraria no podía hacer uso alguno, o por el contrario, se trataba de una medianera que sí que permitiría a los demandados apoyar sus construcciones. En esta interrogante y con cita en el artículo 573 del Código Civil , respecto a la existencia de un signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería, en concreto, de sus apartados 1º, 3º y 4º, y que el perito Sr. Millán había indicado que el cerramiento lateral del edificio número NUM000 , que es el de los actores, estaba construído dentro de dicha propiedad, concluyó, que la pared era privativa y no medianera. Sostienen los apelantes que esta apreciación sobre la naturaleza del cerramiento ha de permanecer incólume en la alzada y en ello se habrá de coincidir al no haberse impugnado por nadie. Lo anterior habría de dar lugar al éxito de la demanda, sin embargo fue rechazada por la juez " a quo", al considerar que los demandados habían adquirido su uso por prescripción. Los demandantes denuncian en relación a este pronunciamiento el vicio de incongruencia en que la sentencia ha incurrido, debiendo decirse al respecto que el principio de congruencia, es una de las manifestaciones de la tutela judicial efectiva, que obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, consistiendo dicho deber, en línea de principio, en la necesaria adecuación que debe darse entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, y que existe allí donde estos dos extremos no están sustancialmente alterados, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso (SS. del T.S. 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98 , 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99, 31-5-99, 1-6-99, 5-7-99 y 2-3-00 ). Pues bien, dado que los demandados se limitaron a interesar la desestimación de la demanda, es evidente que la sentencia al declarar su adquisición por usucapión respecto de la servidumbre de medianería sobre el cerramiento lateral del edificio sito en la CALLE000 NUM000 , Las Palmeretes (Sueca), propiedad de los actores, incurrió en incongruencia por exceso, en cuanto que realizó un pronunciamiento que ninguno había pedido, coincidiendo, por tanto, con la parte apelante. Pero los Sres. Abilio y María Inés , van más allá con la denuncia de incongruencia y la hacen extensiva al hecho de que la usucapión o prescripción adquisitiva que alegan los demandados hubiese exigido de su articulación a través de la oportuna reconvención. La Sala comparte esa postura y en la misma línea se manifiestan las sentencias de las Audiencias Provinciales que a título de ejemplo se mencionan así : Sección 25ª de Madrid de 29-10-03, Sección 7ª de Valencia de 9-12-04, Sección 11ª de Madrid de 21-7-06, Sección 1ª de Segovia de 2-10-06 y Sección 6ª de Alicante de 20-2-08. En consecuencia, dado que la parte demandada se ha limitado a oponerse a la demanda y a pedir su desestimación, es evidente que no puede resolverse por vía de oposición, la cuestión relativa a haber adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión la servidumbre de medianería, por consentir la parte actora el uso de la pared colindante desde hace más de veinte años, pues en realidad ello no es sino el ejercicio encubierto de una acción confesoria. Aducen los apelados que su alegación fue como mero mecanismo de defensa, pero claro está que la virtualidad de ese argumento no se agota en el plano meramente obstativo a la pretensión actora, sino que en realidad se está invocando la existencia de un derecho real, al manifestar que el apoyo de su construcción en la pared colindante del actor deriva de una servidumbre legal, continua, aparente y positiva, durante más de veinte años, esto es, en el artículo 537 del Código Civil y ese reconocimiento exige de la oportuna acción o reconvención, que aquí no se ha planteado.

TERCERO.- Aunque así no fuera, la consecuencia sería la misma. La juzgadora de instancia se apoya esencialmente en la declaración testifical de Don Juan Ramón quien dijo haber vendido su finca a los Sres. Luis Alberto y Amelia en el año 1.973 ( 21' 05''), y que tal como la compró la vendió, estando todo igual ( 22' 33'' y 27' 06''), añadiendo que la casa de al lado no existía ( 23' 17''), que toda esa edificación está hecha desde hace 39 años ( 25' 13'') y que no había nada más que huerta y campos ( 25' 45'', 27' 33'' y 29' 44''), habiendo hecho él la cocina, dos chimeneas y un water ( 30' 35''). Entiende la juez " a quo" que en las fotos aportadas se advierte que la chimenea y la techumbre de uralita se apoyan claramente en la pared contigua y dado que ese apoyo, por razones físicas y técnicas, sólo podía hacerse desde que el edificio colindante se construyó en 1.975, ello quiere decir que al tiempo de presentarse la demanda el 21 de Junio de 2.006, los demandados venían utilizando la pared durante unos treinta años, habiendo superado con creces el término de veinte años para adquirir por usucapión, no constando además que desde que adquirieron en 1.981 hayan impedido dicho uso a los demandados hasta la presentación de esta demanda. Como dicen los apelantes este razonamiento resulta contradictorio, en cuanto que se está dando por válido, de un lado el testimonio del Sr. Juan Ramón quien reiteradamente insistió en que nada se ha modificado de su finca ( 22' 37'') y que la casa de al lado no existía ( 23' 17''), pues sólo había huerta ( 25' 45'', 27' 33'' y 29' 44'') y de otro, admitir que las construcciones que hizo se apoyan claramente en la pared de los actores y que, por tanto, ello únicamente pudo tener lugar después de erigirse el edificio número NUM000 . Esa contradicción permite a los demandantes sostener que la declaración del Sr. Juan Ramón no puede tenerse por eficaz a efectos de determinar el " dies a quo" que sirva de inicio para el cómputo del plazo prescriptivo, siendo que la cumplida justificación de ese extremo constituía carga probatoria de la parte demandada, esto es, les incumbe acreditar en qué momento, una vez levantado el edificio de los actores, se produjo ese aprovechamiento o apoyo. El perito judicial Don Imanol indica en el apartado 2 de su informe ( f. 170 al 177), que en la finca número NUM002 de policía de la CALLE000 coexisten edificaciones con edades diferentes, siendo bastante obvio que el edificio principal es muy anterior al del número NUM000 de la misma calle. Pero ello no resulta así para las construcciones interiores que son muy posteriores a la del número NUM000 de esta calle, concluyendo en que la construcción objeto de esta demanda está usando, si no totalmente, la pared de cierre como propio y colaborando en la estática de alguno de los elementos de la construcción demandada. En cualquier caso, como dijo el perito Don. Millán las construcciones de la parte posterior del número NUM002 podrán tener unos 20 años como máximo ( 44' 04''), de ahí que lo hasta aquí dicho comporte la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, en el sentido de estimar la demanda, cuya virtualidad no puede condicionarse so pretexto de una posible prescripción extintiva de la acción entablada, ya que la indeterminación del " dies a quo" impide entender que el plazo ha transcurrido.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso motiva la no imposición de costas de esta alzada, siendo las de primera instancia de cargo de los demandados, al estimarse la demanda contra ellos planteada, según prescribe el artículo 394.1 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Abilio y Doña María Inés , contra la sentencia de 23 de Julio de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sueca , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 334/06, que se revoca en su totalidad y en su virtud, estimando la demanda formulada por Don Abilio y Doña María Inés se condena a los demandados Doña Amelia y Don Bernardino y Doña Camila a que: A) Reconozcan que el cerramiento lateral del edificio en su parte colindante con la propiedad de los demandados, es propiedad exclusiva de los demandantes, careciendo de ningún derecho sobre el mismo. B) Que a su cargo realicen todas las obras necesarias en su propiedad con el objeto y finalidad de que la construcción situada dentro de la misma, en su parte colindante con la de los demandantes, se separe del cerramiento lateral del edificio de la parte actora, no debiendo quedar ningún elemento constructivo, ni auxiliar apoyado y / o aprovechándose de dicha pared, debiendo la parte demandada además construir, dentro de su parcela, el correspondiente cerramiento lateral de su construcción de acuerdo con las normas de buena construcción, si las Normas Urbanísticas del municipio de Sueca lo permitieran y C) Una vez cumplida la anterior obligación de hacer, que a cargo de los demandados se realicen las obras necesarias para restaurar la parte del cerramiento lateral que se vea afectada, dejándola en condiciones de buen uso, conforme a las normas de la buena construcción, como si no se hubiese realizado la intrusión, todo ello con imposición de las costas de primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.