Sentencia Civil Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 26/2011 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00083/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 26/2011

NÚMERO 83

En Oviedo, a dos de Marzo de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 26/2011, en autos de Juicio Ordinario nº 488/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo, promovido por la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID , demandada en primera instancia, contra la entidad CAJUCALA 03, S.L. , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo dictó Sentencia con fecha siete de Octubre de dos mil diez cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda formulada por la representación de Cajucala O3, S.L. contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid debo declarar y declaro la nulidad del contrato marco suscrito entre las partes, con sus anexos de confirmación añadida, con obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas por su virtud por una y otra parte, así como sus respectivos intereses devengados desde la fecha de su abono, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintidós de Febrero de dos mil once.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la demandante, la Compañía "Cajucala 03, S.L.", que se declare la nulidad del contrato que celebró con la demandada, "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid", con fecha 20 de diciembre de 2006, denominado contrato marco de compensación contractual para operaciones de derivados con un documento anexo de confirmación, de fecha 21 de diciembre de 2006,en base a haber existido error en el consentimiento por no haber suministrado la entidad bancaria demandada una información adecuada sobre las características del producto contratado, en especial en lo relativo a los riesgos que suponía, la previsión sobre la evolución de los tipos de interés y las condiciones en que podía cancelarse anticipadamente y cual podría ser su coste. La sentencia de primera instancia acogió íntegramente dicha pretensión, articulando la demandada el presente recurso en el que incide en determinados aspectos que, a su juicio, impedirían apreciar la existencia de error alguno, atinentes unos a la capacitación y conocimientos de los administradores de la sociedad actora, otros a la información que proporcionó sobre el contrato litigioso, otros, a la conducta seguida por la demandante durante los primeros años de la vida del contrato, cuando las liquidaciones le eran beneficiosas y otros a deficiente estructura argumental y decisoria de la recurrida.

SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre pretensiones muy similares a la presente con relación a esta clase de productos financieros, en concreto, en las sentencias dictadas por la Sección Quinta con fecha 27 de enero y 23 de julio de 2010 , y por esta misma Sección el 12 de noviembre del mismo año , y el 11 y 14 de Febrero de 2011 .

Sintetizando lo allí expuesto, en argumentos coincidentes con los recogidos en sentencias de otros Tribunales con relación a esta misma clase de contratos - aunque es cierto que coexisten otras líneas discrepantes- cabe destacar aquí:

1º) En cuanto a la naturaleza y contenido de estos contratos recuerda la Sección Quinta que "nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap ).

Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes". Y

2º) Con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, añaden dichas resoluciones que "el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V . incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M.C .).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M.V ., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5 ) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3 )

Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual (art. 7 Código Civil )..., singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis de la L.M.V ."

Por último, destacan dichas sentencias que "es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos". De ahí que, concluyan, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés. "Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b) ".

TERCERO.- Imputa el recurso a la recurrida una vulneración del art. 218-2 L.E.C . por falta de racionalidad y coherencia en su argumentación, contradicción entre sus razonamientos fácticos y su parte dispositiva sin ajustarse su motivación a la regla de la lógica y de la razón, irregularidad que la Sala no constata en la resolución; es cierto que ésta en su fundamento tercero delimita el objeto del debate a partir de los términos del contrato marco y de su anexo de confirmación y de la evolución contraprestacional, sin ninguna liquidación hasta la favorable a la actora de fecha 29 de Diciembre de 2008 de 3.217 euros seguida de dos negativas a su cargo de Junio y Diciembre de 2009 de 7.610'63 euros y de 20.760'74 euros, respectivamente, (además de otra negativa de 22.942'31 euros ya incoado el pleito), para en el fundamento sexto, tras precisar que examinados el documento marco y su anexo de su simple lectura, resulta "complejo por no decir imposible determinar qué se contrata y cuales son realmente las condiciones de la permuta" exponer el Juez que no duda de que se dio a la administradora de la actora una explicación esencial de cómo funcionaría la operación, pues no parece razonable que aquella no se preocupase de conocer cual era el alcance del negocio cuyo mecanismo esencialmente es sencillo, "por encima del 5% el Banco paga la diferencia entre este tipo y el calculado al Euribor a un año, por debajo del tipo suelo ( floor ) quien paga es el cliente la diferencia entre éste y el tipo de referencia, la posibilidad de la existencia de pérdida es clara y obvia, de este modo el cliente sabe que va a pagar como máximo un 5% y como mínimo el tipo fijado como suelo", razonamiento que incurriría en contradicción con la decisión de nulidad del contrato marco y de su anexo si hubiese agotado la motivación pero ésta continúa y el Juzgador destaca tres extremos en que apoya aquella declaración, el primero, que aunque se diga que la finalidad de la operación es dar una cobertura frente a la subida de los tipos de interés y aunque efectivamente la demandante tenía asumidas operaciones a tipo de interés variable (contrato de préstamo concertado con la demandada el 21 de Diciembre de 2006) es esta entidad quien decide el plazo, el porcentaje de suelo y la cuantía de la deuda que se estabiliza de modo que tal estabilización de tipos no se produce, en primer lugar porque durante los seis primeros meses el tipo de interés del préstamo era fijo, por lo que el swap era innecesario pactarlo coincidiendo con la escritura de préstamo e hipoteca, en segundo lugar porque el capital del préstamo se iría amortizando, el segundo extremo, que la mecánica explicada de la operación o las advertencias del contrato por virtud de la volatilidad o evolución de los tipos constituyen una obviedad por el propio funcionamiento de la operación, pero no consta ofrecida información sobre la base de la elección de la demandada que deduciblemente "no puede ser caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor)", a lo que se une otro extremo, la absoluta desinformación acerca del sistema de desenvolvimiento de la cancelación anticipada del producto por el cliente.

CUARTO.- El recurso sostiene que no puede concurrir el error esencial invalidante del consentimiento negocial, pues la actora era conocedora de los elementos principales del contrato marco, un techo limitador de la subida de interés a soportar, un suelo indicativo del tipo mínimo que debe soportar la actora y la posibilidad de cancelación anticipada, aduciendo en su último motivo que cumplió las exigencias de la normativa operante en el ámbito contemplado al suministrar a la demandante la información relevante sobre el contrato de modo claro y preciso, toda vez que las previsiones sobre la evolución de los tipos de interés, al nos ser seguras por su propia condición al 100%, ni pueden conceptuarse como relevantes ni son presentables en forma clara y sencilla. Como ya expusimos en el fundamento segundo, entiende el Tribunal que esta información sobre dichas previsiones es relevante, pues solo a partir de las mismas, materializada en una explicación razonablemente justificada de los estudios sobre posible evolución del mercado financiero, el cliente puede representar el riesgo que asume en la operación que concierta, y en el presente caso nos encontramos con que estando vinculado directamente el contrato marco con el de préstamo -el importe del capital prestado a la actora es exactamente el importe nominal o nocional del contrato marco- no consta información sobre la sobredicha previsión de evolución del tipo de referencia del euribor, a lo que se une la oscuridad del clausulado sobre la consecuencia real del ejercicio de la facultad de cancelación anticipada, de clara importancia para el cliente, pues en caso de una dinámica de bajada de los tipos de interés, como la que aconteció de facto, se encontraría con que el impacto aisladamente beneficioso sobre el tipo variable del préstamo quedaba excluido al fijar el contrato marco de compensación y su anexo un tipo de suelo mínimo a soportar al alza (de 3'80% a 4'15%) sin que aquél clausulado ejemplificase o permitiese deducir con facilidad que el ejercicio de la facultad canceladora conllevaba el apreciable coste de 42.200 euros repercutido por la demandada.

QUINTO.- Enlaza la anterior con la referencia de la apelante que el error para que afecta al consentimiento ha de ser excusable y que en el caso, falta semejante requisito de excusabilidad. Es cierto que, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que el demandante no tiene la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos a los del riesgo del producto ante las inexplicadas previsiones del mercado y a la onerosidad del ejercicio de la facultad de cancelación anticipada.

No es de recibo, frente a lo expuesto, el argumento de que los socios de la demandante eran personas habituadas a los negocios, que administraban también otras sociedades y tenían un marcado perfil empresarial, pues ello no les convierte en expertos financieros, sino que lo único que habrá de presumirse de ellos es que eran conocedores de la realidad mercantil que constituía el objeto de sus respectivas empresas, que no es necesariamente equivalente al mercado financiero en que se desarrollaban tales operaciones, empresas circunscritas a la sociedad actora y a dos del sector de enseñanza (Esne Campus de Asturias S.L. y Escuela Internacional de Negocios de Asturias, S.L.) sin otro dato sobre actuaciones en el sector financiero o de inversiones. Ni por último, el que la demandante sólo cuestionara la eficacia del contrato tras practicarse varias liquidaciones, una positiva y varias negativas, supone la convalidación del contrato por su conducta anterior. Como ya se puso de manifiesto en las sentencias citadas de 23 de julio y 12 de noviembre de 2010 , ese comportamiento es lógico pues es sólo entonces cuando puede alcanzar a percibir su error; mas aún si se tiene en cuenta que también es sólo en ese momento cuando conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de tales productos, de la que era desconocedor al no haber sido informado al respecto con un mínimo de precisión.

La alusión, en fin, a que el error en su caso, recaería sobre elementos accesorios del contrato tampoco puede compartirse pues incidía directamente sobre el resultado económico que podía esperarse de el y sobre la posibilidad de apartarse del mismo según evolucionasen las circunstancias del mercado, lo que constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato de apreciable duración.

SEXTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que sea de aplicación el criterio excepcional seguido en anteriores ocasiones al haber dictado ya esta Audiencia varias resoluciones en el mismo sentido, alguna con relación a la misma entidad bancaria aquí recurrente.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo con fecha siete de Octubre de dos mil diez , en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 488/2010, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Esa resolución es firme, y no es susceptible de recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir, el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.