Sentencia Civil Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 14/2011 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00083/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

S40040

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2009 0301076

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000311 /2009

Apelante: Vicente , Paulina

Procurador: LUIS GUTIERREZ LOZANO

Abogado: RAFAEL ANTONIO CAMPS Y PEREZ DEL BOSQUE

Apelado: Pedro Francisco

Procurador:

Abogado: MARIA LUISA CANTERO CALVO

S E N T E N C I A NÚM. 83/11

En la Ciudad de Cáceres a veintitrés de Febrero de dos mil once.

El Ilmo. Sr. DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO, Magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto el Rollo de Apelación núm. 14/11 , dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 311/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia, siendo parte apelante, los demandantes, DON Vicente y DOÑA Paulina , representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Delgado Puche, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Lozano y con la defensa del Letrado Sr. Camps Pérez del Bosque, y, como parte apelada, el demandado, DON Pedro Francisco , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Anaya Gómez y no personado en la alzada, viniendo defendido por el Letrado Sra. Cantero Calvo, constando en la alzada, también como demandados, pero que no han intervenido en el recurso ni han comparecido en la alzada, DON Hipolito , que compareció por sí y defendido por la Letrada Sra. Plasencia González, DOÑA Isidora , DON Porfirio , DOÑA Rosaura y DON Carlos José , que comparecieron en la instancia con la representación del Procurador de los Tribunales Sra. Plata Jiménez, A., y con la defensa del Letrado Sr. Moreno Maratón, y DOÑA Consuelo , DON Claudio , DOÑA Martina , DON Higinio , DON Marí Jose y DON Narciso , que comparecieron por sí en la instancia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia, en los Autos núm. 311/09, con fecha 14 de Octubre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Puche en representación de doña Paulina y don Vicente y en consecuencia declaro que la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 situada en la " DIRECCION000 " al sitio de las Animas, término municipal de Plasencia se encuentra enclavada entre otras sin salida a camino público.

Acuerdo constituir servidumbre de paso a favor de dicha finca, de carácter no permanente dado su carácter rústico, para el cultivo de la finca y recolección de cosechas de una anchura de 2,60 metros, a través de la parcela NUM002 de conformidad con el trazado A1 reseñado por el perito de la parte demandante en su informe , previo pago de la correspondiente indemnización a los propietarios del perdio sirviente, que consistirá en el abono de los perjuicios que se les irroguen así como los gastos necesarios para la realización del camino de paso.

Condeno a don Pedro Francisco , propietario de la parcela NUM002, a estar y pasar por esta Resolución y a consentir la constitución de la servidumbre de paso en los términos señalados previa la correspondiente indemnización.

Absuelvo a los demás codemandados de los pedimentos formulados contra ellos sin expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de los demandantes, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación , conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la parte demandante, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la Resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso únicamente por la representación procesal del codemandado Sr. Pedro Francisco, se remitieron los autos originales a esta sección 1ª de la audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala; y , no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para dictar Sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 14 de Octubre de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Plasencia en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 311/2.009, conforme a la cual, con estimación de la Demanda interpuesta por Dª. Paulina y por D. Vicente, se declara que la parcela catastral número NUM000 , del polígono NUM001, situada en la " DIRECCION000 " al sitio de Las Animas, en el término municipal de Plasencia , se encuentra enclavada entre otras sin salida a camino público, se acuerda constituir servidumbre de paso a favor de dicha finca, de carácter no permanente dado su carácter rústico, para el cultivo de la finca y recolección de cosechas , de una anchura de 2,60 metros, a través de la parcela número NUM002 de conformidad con el trazado A1 reseñado por el perito de la parte demandante en su informe, previo pago de la correspondiente indemnización a los propietarios del predio sirviente, que consistirá en el abono de los perjuicios que se les irroguen así como los gastos necesarios para la realización del camino de paso, se condena al demandado, D. Pedro Francisco , propietario de la parcela número NUM002, a estar y pasar por esta declaración y a consentir la constitución de la servidumbre de paso en los términos señalados previa la correspondiente indemnización, y se absuelve a los demás codemandados de los pedimentos formulados contra ellos, sin expresa imposición de las costas procesales, se alza la parte apelante -demandantes, Dª. Paulina y D. Vicente - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso , el que la Sentencia recurrida había incurrido en Incongruencia extra petitum. En sentido inverso, la parte apelada -demandado, D. Pedro Francisco - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el que la Sentencia recurrida había incurrido en el vicio de Incongruencia , en su modalidad extra petitum, al haber acordado la constitución de la servidumbre de paso con carácter no permanente, cuando en la Demanda se solicitó su constitución con carácter permanente y cuando ninguna de las partes demandadas se había opuesto a que la servidumbre se constituyera con esta naturaleza; motivo que -ya puede adelantarse- habrá de ser, ciertamente, estimado y acogido.

Efectivamente , como único motivo del Recurso, la parte actora apelante esgrime el que la Sentencia impugnada había incurrido en el vicio de Incongruencia , en su modalidad de "extra petita", con infracción -se entiende- del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Respecto del expresado motivo, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre, establece que, como recuerda la sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo) , desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo, se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo -, 215/1.999 , de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero - y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Organo Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 -Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa , sobre las nuevas posiciones en que el Organo Judicial sitúa el "thema decidendi". Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia Omisiva o "ex silentio", que se producirá cuando el Organo Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada Incongruencia "extra petitum", que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales , también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987 , de 5 de Marzo -Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto-, 369/1.993, de 13 de Diciembre -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/1.997 , de 3 de Junio -Fundamento Jurídico Tercero - , 136/1.998, de 4 de Julio -Fundamento Jurídico Segundo -, 96/1.999, de 31 de Mayo -Fundamento Jurídico Quinto -, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo - , y 124/2.000, de 16 de Mayo - Fundamento Jurídico Cuarto-), tratándose de supuestos en los que , por el error de cualquier género sufrido por el Organo Judicial , no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso , sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Definidos, por tanto, los tres tipos de Incongruencia en los términos acabados de exponer (Incongruencia omisiva, "extra petitum" y por error), no cabe duda de que -a juicio de este Tribunal- el Fallo de la Sentencia apelada incurre, efectivamente , en este vicio en la vertiente invocada por la parte actora apelante (Incongruencia "extra petitum") por cuanto que, incuestionablemente, la expresada Resolución se ha excedido de los términos del debate litigioso al declarar el carácter no permanente de la servidumbre de paso constituida, limitando su uso o utilización solamente para el cultivo de la finca y para la recolección de las cosechas dada la naturaleza rústica de la misma, cuando esta característica de la servidumbre (que es un aspecto esencial en la constitución del gravamen , no meramente accesorio, complementario o incidental del mismo) no se encuentra incluido en las pretensiones de las partes que han conformado el objeto litigioso.

La Sentencia resulta, pues, incongruente en la medida en que el uso de la servidumbre se perfila como una condición genuina de este concreto gravamen que se integra en la "causa petendi" de la pretensión, de modo tal que, si la parte actora lo hubiera solicitado, o si la parte demandada hubiera interesado la limitación en el uso de la servidumbre, solo en este caso -decimos- el Juzgado de instancia podría haber entrado a evaluar esta cuestión. Mas si la parte actora solicita expresamente que la servidumbre de paso se constituya con carácter permanente y esta concreta pretensión no ha sido objeto de discusión en el Juicio, no puede el juzgado de instancia , de oficio, limitar el uso de la servidumbre, so riesgo de incurrir en Incongruencia, cuestión que , por otra parte, no puede considerarse admisible , en términos jurídico procesales, por el hecho de que la parte demandada haya solicitado la desestimación de la Demanda (porque -como ya se ha dicho- el uso de la servidumbre como vía permanente o como paso limitado se conforma como un aspecto esencial en la constitución del gravamen), hasta el extremo de que la Sentencia ha estimado efectivamente la Demanda, sin referencia alguna a que se tratara de una eventual estimación parcial. Es decir, este concreto pronunciamiento (con referencia al carácter permanente o no permanente de la servidumbre de paso) afecta a la propia naturaleza de la servidumbre, sobre todo cuando su constitución con carácter permanente fue solicitada en la Demanda y además cuando este carácter del gravamen no ha constituido una cuestión que hubiera resultado controvertida en el Juicio, dado que no ha sido objeto de discusión ni se ha puesto de manifiesto por las partes demandadas , quienes solo han cuestionado el lugar -o el trazado- por donde hubiera de discurrir el paso, pero no la constitución de la servidumbre con carácter permanente o no permanente; luego, la decisión judicial de limitar el uso de la servidumbre sin que tal cuestión haya resultado controvertida en el Juicio incide negativamente sobre la congruencia de la resolución Judicial , y, por tanto, el Juzgado de instancia no debió acordar , de oficio, la limitación del uso de la servidumbre, no sólo porque lo contrario vicia de incongruente a la Resolución Judicial, sino también porque tal limitación ni siquiera aparece mínimamente justificada. Y, así , en el Fundamento de derecho Tercero de la Sentencia recurrida, se motiva la tan repetida limitación del uso de la servidumbre en que se trata de una finca rústica , que el paso debía limitarse al necesario para el cultivo y la extracción de las cosechas de la finca conforme al artículo 564, último párrafo , del Código Civil, que era innecesario establecer una servidumbre con paso permanente por estimar oneroso dicho Derecho de paso en atención a que la finca era rústica, y que no se había acreditado que los propietarios del predio dominante tuvieran previsto edificar en la finca por ahora; razonamientos que -a criterio de esta Sala- carecen de la necesaria sustantividad material, no solo porque ninguna de las partes litigantes ha apelado a la aplicación del último párrafo del artículo 564 del Código Civil (el cual, al igual que el segundo párrafo del referido precepto , se refieren, más bien, a la forma de determinar el importe de la indemnización según que el paso se constituya con carácter permanente o no permanente), sino también porque, si la parte actora ha solicitado la constitución de la servidumbre de paso con carácter permanente y ninguna de las partes demandadas ha discutido esta concreta pretensión (es decir , no se ha solicitado por ninguna de las partes demandadas que, en caso de accederse a la constitución de la servidumbre, el paso se limitara al necesario para el cultivo de la finca y para la extracción de sus cosechas) , ha de entenderse, lógicamente, que el paso con carácter permanente es necesario y procedente, debiendo añadirse , finalmente, que no se advierte causa alguna para que el predio dominante no pudiera utilizarse para otros fines distintos de los agrícolas, como sería, a título de ejemplo, su utilización como lugar de recreo o para cualquier otra finalidad que conviniera a su propietario.

Ha de significarse, por último, que , indudablemente, la parte actora apelante no se refiere con el término "continua" (en relación con la constitución de la servidumbre) al carácter de la servidumbre que contempla el artículo 539 del Código Civil, sino al uso continuo de la servidumbre (artículo 564, párrafo segundo, del Código Civil ), por cuanto que las servidumbres de paso tienen siempre el carácter de discontinuas, tal y como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo exponente de ello la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 16 de Mayo de 2.008 , donde se indica que "la servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y, a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente , o por una Sentencia Firme (artículos 539 y 540 del Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Junio de 1.980, 23 de Junio de 1.995, 14 de Julio de 1.995, 5 de Marzo de 1.993, 30 de Abril de 1.993 , 13 de Octubre de 2.006 ó de 24 de Octubre de 2.006 )". Por este motivo y, para evitar cualquier tipo de error de interpretación , se prescindirá del término "continua", manteniendo exclusivamente el de "permanente" (o "vía permanente"), dado que el efecto es el mismo (esto es, como constitución de la servidumbre de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante) y porque además la constitución de la servidumbre de paso como permanente (o como vía permanente) fue la que específicamente se solicitó en la Demanda.

TERCERO.- Resta efectuar una última referencia a la indemnización correspondiente que, con carácter previo a la constitución de la servidumbre, habrá de satisfacerse ex artículo 564, párrafo primero, inciso final , del Código Civil . El pronunciamiento sobre la indemnización como consecuencia de la constitución de la servidumbre (aun cuando formalmente no haya sido objeto del Recurso), sin embargo, se encuentra vinculado, por ministerio de la Ley (artículo 564 del Código Civil), a que el paso se constituya con carácter permanente o no permanente; por tanto, la estimación del motivo exige -por ministerio de la Ley- la modificación del objeto de la indemnización; y, en la medida en que, del tenor del Fallo de la Sentencia se entiende que la cuantificación de la indemnización ha quedado diferida para los trámites de ejecución de Sentencia , será en este trámite donde se determinará la cuantía indemnizatoria si bien atendiendo a lo que debe constituir el objeto de la indemnización conforme al segundo párrafo del artículo 564 del Código Civil ; es decir, al valor del terreno que se ocupe y al importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente.

CUARTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación parcial de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación , se indicarán.

QUINTO.- Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Que , estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Paulina y de D. Vicente contra la Sentencia 581/2.010, de catorce de Octubre, dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Plasencia en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 311/2.009, del que dimana este Rollo, debo REVOCAR y REVOCO parcialmente la indicada Resolución, en el sentido, por un lado , de declarar que la Servidumbre de Paso se constituye con carácter de vía permanente, y por otro, que la previa indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente, que se determinará en ejecución de Sentencia por los trámites establecidos en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese la presente resolución a las partes , con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento , interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio , mando y firmo.