Sentencia Civil Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 84/2011 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

HUELVA

Rollo número 84/11

Procedimiento Ordinario 619/09

Juzgado de Primera Instancia número 1 de la Palma del Condado.

SENTENCIA 83

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

Magistrados:

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

Dª. ROCÍO FERNÁNDEZ PRIETO.

En la ciudad de Huelva, a trece de mayo de dos mil once.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 619/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de la Palma del Condado, en virtud de recurso de apelación formulado por Dª. Elvira y D. Gaspar .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Palma del Condado, en juicio ordinario 619/09 se dictó sentencia el 26.01.11 cuya parte dispositiva establece:

" Desestimo la demanda interpuesta por Elvira y Gaspar, con imposición de costas a la parte actora. "

TERCERO. - Contra dicha Sentencia se interpuso por el procurador Sr. Vázquez Zambrano, en nombre y representación de Dª. Elvira y D. Gaspar recurso de apelación el día 17.03.11; a cuya estimación se opuso el Procurador Sr Ordóñez Soto , en nombre y representación de D. Moises mediante escrito de 23.03.11.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta audiencia Provincial, se formó el oportuno rollo, habiendo tenido lugar la deliberación y voto en el día de la fecha, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales. Resultando de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La acción negatoria de servidumbre fue planteada por los Sres. Elvira y Gaspar alegando que la finca de su propiedad - parcela NUM000 del polígono NUM001 de Chucena, inscrita en el Registro de la Propiedad de la Palma del Condado al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 , finca NUM005 - no se encuentra gravada con servidumbre de paso por lo que no existe tal Derecho a favor de la finca del demandado, que viene pasando por su propiedad a través de una cancela que abrió en la valla de su finca, parcela NUM006 del mismo pago.

Pretende , en consecuencia, el petitum de la demanda: primero, que se declare que la finca se encuentra libre servidumbre de paso a favor del fundo contiguo; segundo, que se condene a D. Moises a cesar en la perturbación y que se abstenga en el futuro de llevar a cabo actuaciones de perturbación; y tercero, que se le condene a retirar una puerta de paso abierta en la valla que delimita la finca del demandado.

La posición del demandado no representa una oposición frontal a la tesis del actor, en tanto que no pretende que su parcela se beneficie de un Derecho de servidumbre sobre la del vecino, sino que sostiene que la cancela que presenta su valla fue colocada por el propietario anterior ( y que así adquirió la finca ), encontrándose las dos parcelas actualmente delimitadas bien por un doble vallado en algunos tramos o bien por una valla y una línea de postes o viguetas, conformando un pasillo de unos setenta y cinco centímetros de anchura que es por donde se produce el paso.

Con esta configuración del litigio , además de lo que se desprende del resultado de la prueba practicada, que en esencia se analiza correctamente por la Sra. Juez a quo, el debate se aparta ligeramente del eje de la acción negatoria de servidumbre inicialmente empeñada, puesto que lo relevante no es en este caso la declaración - con las consecuencias inherentes a ello - de la inexistencia de un hipotético gravamen, no pretendido y descartado por el Sr. Moises, sino que es la determinación de la realidad física de los fundos colindantes y especialmente el trazado la línea de separación de ambos lo que debe quedar resuelto para zanjar de forma definitiva el contencioso entre las partes.

En este contexto la Sala debe precisar que, cuando menos, la declaración de que la parcela propiedad de Dª. Elvira y D. Gaspar no se encuentra gravada por una servidumbre de paso a favor de la parcela propiedad de D. Moises sí debe efectuarse, por estar incluida en la demanda y ser asumido este postulado por ambas partes. Pero el resto del petitum no puede ser homologado , puesto que por una parte parece una pretensión exorbitante reclamar que el demandado cierre y retire la cancela que existe en su valla, y por otra no es posible acordar el cese de unos actos que continuamos sin conocer si constituyen actos de perturbación - por utilización sin título de fundo ajeno, ya que la existencia de servidumbre se descarta - o de uso conforme a derecho de las facultades dominicales del Sr. Moises . Estos dos últimos extremos deberán ser aclarados en el procedimiento declarativo o reivindicatorio correspondiente que delimite finalmente la linde entre ambas propiedades.

SEGUNDO. - Para las costas se estará a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda efectuar especial pronunciamiento acerca de las causadas en primera instancia, ni en trámite de apelación, habida cuenta de las dudas de hecho y Derecho que podía plantear la cuestión y la parcial estimación de la demanda y el recurso.

TERCERO .- Conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la versión dada a la misma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, si se estimare total o parcialmente el recurso , o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Elvira y D. Gaspar contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia núm. 1 de la Palma del Condado en procedimiento ordinario 619/09 revocamos dicha resolución en el único sentido de declarar que la finca propiedad de los actrores - parcela NUM000 del polígono NUM001 de Chucena, inscrita en el Registro de la Propiedad de la Palma del Condado al tomo NUM002, libro NUM003 , folio NUM004, finca NUM005 - no se encuentra gravada con servidumbre de paso en favor de la parcela NUM006 del mismo polígono, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento acerca las costas habidas en primera instancia, ni sobre las causadas en apelación.

Devuélvase a Dª. Elvira y D. Gaspar el depósito efectuado para recurrir la sentencia de primera instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de Sentencias de esta sección.

Así por esta nuestra Sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

Publicación : Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente, constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi el Secretario, de que doy fe.