Sentencia Civil Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 196/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00083/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 83/11

RECURSO DE APELACION 196/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a nueve de febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 476 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 196/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., representada por el Procurador Sr. D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN ; y de otra, como demandado y hoy apelado D. Eloy , en su propio nombre y derecho; sobre SUMINISTRO DE GAS. RECLAMACION DE CANTIDAD.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en fecha diecinueve de junio de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo : " Que, desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. LUDOVCO MORENO MARTIN RICO, en nombre y representación de GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., contra D. Eloy , debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda. Con expresa imposición de costas al actor."

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dos de febrero del presente.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los de la sentencia apelada que se opongan a los que a continuación se exponen.

Segundo .- Frente a la sentencia de primer grado que desestima la demanda formulada por GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., por entender, esencialmente, que ante la acreditada desproporción existente entre el importe de la factura por consumo de gas reclamado por la actora de fecha 20 de febrero de 2007, con las facturaciones anteriores y posteriores por respectivos consumos e importes, sensiblemente inferiores a la reclamada, no ha demostrado la accionante el efectivo suministro en que sustenta su reclamación, se alza la demandante a través de su recurso aduciendo, en síntesis, que la meritada factura acredita el consumo discutido, correspondiendo al usuario demandado la acreditación, en su caso, del mal funcionamiento del contador, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no ha conseguido mediante la exclusiva documental a su instancia practicada, habiendo de prosperar, si bien sólo parcialmente, el recurso por las siguientes razones: A) La certeza del efectivo y real suministro facturado corresponde a la accionante conforme al precitado precepto del texto procesal, por lo que ante el desmesurado consumo recogido en la factura litigiosa puesto en relación con las restantes y teniendo asimismo en cuenta la superficie de la vivienda, debió proceder aquélla a la verificación del aparato contador interesada por el cliente en las comunicaciones habidas entre las partes, sin que a ello sea excusa la mera función de recaudadora según los datos ofrecidos por la distribuidora, habida cuenta que ella fue la firmante del contrato de servicios, y, además, el Real Decreto 1434/2002 contempla las verificaciones de la medición, más fáciles de realizar, por razones obvias, por la empresa en cuestión; B), aunque lo anterior se obviara, a mayor abundamiento, la más elemental buena fe contractual hubiera debido propiciar, cuando menos, la cumplida información al usuario del proceder a seguir para contrastar la medición discutida según la normativa considerada aplicable, tardiamente expuesta por la letrada de la actora en el acto del juicio; C) Las diferentes facturaciones permiten reputar probado, siquiera sea por la vía presuntiva del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las anomalías del contador, que una vez transcurrido cierto tiempo no son de sencilla constatación, ni aún mediante la pericial que hubiere podido proponer el demandado, pues la experiencia demuestra que, en ocasiones, el mal funcionamiento del aparato sólo es puntual, recobrando luego la medición adecuada; D) No obstante las precedentes, tampoco ofrece dudas que durante los dos meses facturados hubo suministro y consumo de gas en la vivienda del demandado, aunque se ignore su medición exacta, por lo que la drástica solución adoptada en instancia de la íntegra desestimación de la demanda supondría un enriquecimiento injusto para el demandado, que a falta de mayores acreditaciones puede y debe equitativamente corregirse, siguiendo el similar criterio sentado por esta Sección en su sentencia de 31-5-2010 , fijando la cantidad adeudada en función de la media que resulte de las facturaciones, inmediatamente anterior y posterior a la litigiosa, que según la documental de que se dispone arroja un total de 109'81 euros (66'76 más 152'87, partido por dos), por cuya cantidad habrá de acogerse parcialmente la demanda, previa la anunciada estimación asimismo parcial del recurso, sin declaración expresa en orden a las costas causadas en ambas instancias, conforme a lo respectivamente dispuesto por los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A. contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 52 de Madrid, con fecha 19 de junio de 2009 , en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución, y, en su virtud, estimando asimismo en parcial forma la demanda formulada por la mencionada apelante frente a D. Eloy , condenamos a éste a que satisfaga a la actora la cantidad de CIENTO NUEVE EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (109'81 €), absolviéndole de los restantes pedimentos en su contra deducidos, sin imposición expresa de las costas causadas en ambas instancias, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.