Sentencia Civil Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 79/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00083/2011

Rollo 79/2011

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

S E N T E N C I A Nº 83/11

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo.Sr.Presidente:

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos.Sres.Magistrados:

Don Carlos Miguélez del Río

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a veintiocho de Marzo de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000810 /2009, sobre resolución contractual, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 30/09/2.010, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2011 , en los que aparecen como partes apelantes, Melchor y Macarena , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA DELCURA ANTON, asistidos por el Letrado D. Carlos Hernández Hernández, y como parte apelada, GRIJOTA URBANIZACIONES, S.L, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME, asistido por el Letrado Dª Dolores Martínez García , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. Mauricio Bugidos San José

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: "Que desestimando íntegramente la demanda deducida por D. Melchor y Dª Macarena contra la entidad Grijota Urbanizaciones, S.L. debo absolver como absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas contra la misma; todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora -demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia dictó sentencia en fecha 30 de Septiembre de 2.010 que desestimó las pretensiones de los actores D. Melchor y Dª Macarena ; y contra dicha sentencia se alza la representación de estos últimos, en recurso del que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

En el escrito de demanda la representación de D. Melchor y Dª Macarena decía que habían celebrado un contrato de compraventa de vivienda con la entidad demandada Grijota Urbanizaciones, S.L, en que se pactaba como plazo para entrega de la misma el mes de junio del año 2.008, y que sin embargo se había producido un retraso, que cuantificaba en 15 meses, lo que a su juicio le habilitaba para la resolución del referido contrato, y así lo pedía en el suplico de la demanda, junto con la condena a la demandada al pago de de las cantidades hasta entonces entregadas en concepto de precio del contrato en cuestión. La juzgadora "a quo", seguido que fue el procedimiento por los trámites legales, dictó la sentencia antes aludida, en la que razonaba que a su juicio no había existido un incumplimiento esencial del contrato que habilitaría para la resolución del mismo, y por ello desestimaba la demanda presentada. No está de acuerdo la parte recurrente, que en un largo escrito de recurso en el que enumera varias causas de oposición a la sentencia, en realidad articula dos motivos, en los que estarían inmersas las causas en cuestión, y que vienen referidos a la inexistencia de valoración de determinadas pruebas practicadas, y derivado de ello y también con alusión a otras de las valoradas, la existencia de error en la valoración probatoria; y así también error en la aplicación del derecho, ya que a su juicio si que se habría producido el incumplimiento esencial que sin embargo se niega en la sentencia de instancia. La parte apelada, por contra insiste en los argumentos de la sentencia recurrida y por ello pide la desestimación del motivo del recurso.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y aunque es cierto que la sentencia de instancia fundamenta su decisión en pruebas concretas que la juzgadora "a quo" determina, entiende la Sala que para mejor comprensión del asunto a resolver es preciso consignar una declaración de hechos en que asentar la decisión del recurso interpuesto, y así se advierte que:

a) En fecha 7/09/2.006 se celebró entre los que son parte en el procedimiento, un contrato de Reserva de Vivienda en la llamada M-3 en la Ciudad del Golf de Grijota, en cuya estipulación sexta se decía que el contrato privado de compraventa se formalizaría en Diciembre de 2.006, para lo que Grijota Urbanizaciones debería citar al comprador con una antelación mínima de 8 días hábiles.

b) Que en fecha 15 de Diciembre de 2.006 se formalizó entre las mismas partes el contrato de compraventa de vivienda a que se refiere el apartado anterior, y en su estipulación octava, que se refería a la fecha de entrega de la vivienda, expresamente se decía que: "la construcción de la vivienda finalizará, salvo causa de fuerza mayor, en junio de 2008".

Dicho plazo se pactaba que podría ser incrementado como consecuencia y en función de lo especificado en las hojas de encargo de modificación de obras si las hubiere; si llegada dicha fecha no se pudiera entregar la finca por no haber obtenido del ayuntamiento de Grijota la correspondiente licencia de primera ocupación; o por cualquier circunstancia ajena a la vendedora; y el comprador concedía expresamente al vendedor una prórroga de 3 meses a contar desde la fecha prevista de entrega para tales supuestos.

En el contrato también se decía que de producirse retraso en la entrega por superarse el plazo total pactado, siempre y cuando la causa fuese imputable a Grijota Urbanizaciones S.L. por NEGLIGENCIA O MALA FE, la parte compradora podrá optar entre exigir entre el cumplimiento de la obligación de entrega o resolver la compraventa.

c) En fecha 11/11/2.008 los ahora recurrentes remitieron a Grijota Urbanizaciones un telegrama en el que amparándose en la cláusula octava referida, instaban la resolución del contrato litigioso por haber concluido el plazo de entrega del objeto de compraventa, y la devolución de cantidades que en concepto de precio ya habían sido entregadas por los mismos.

d) Que en fecha 20/11/2.008 se volvió a remitir un telegrama de idéntico tenor al anterior.

f) Que en fecha 11/12/2.008 nuevamente los ahora recurrentes, pero esta vez por medio de letrado con despacho abierto en el Prat de LLobregat (Barcelona), que debe entenderse que actuaba por encargo de D. Melchor y Dª Macarena , remitía a Grijota Urbanizaciones un nuevo telegrama en el que insistía en el contenido de los anteriores, si bien se diferenciaba de estos en que en los dos primeros se pedía el reintegro de cantidades entregadas en el plazo de 15 días, y en este último se reducía a 5 días, en ambos casos naturales.

g) Que en fecha 15/12/2.009 Grijota Urbanizaciones S.L remitió a D. Melchor y Dª Macarena una carta, que estos recibieron, en las que la es informaba que la construcción de las viviendas en las que se ubicaba la que era objeto de compraventa, había finalizado, y que los trámites administrativos necesarios para poder realizar la entrega de viviendas habían comenzado hace unos días, por los que les sugería la posibilidad de visitar el Banco "Caixa Geral" para recibir información sobre la hipoteca contratada por la empresa, en el caso de que quisieran subrogarse, y que las visitas a viviendas comenzarían a partir del mes de Enero de 2.009.

h) Que en fecha 17/02/2009 D. Melchor remitió por conducto notarial, actuando por si y en nombre también de su esposa Dª Macarena , una carta a Grijota Urbanizaciones, en las que le recordaba que había instado en tres ocasiones la resolución del contrato litigioso sin haber obtenido respuesta, por lo que la requería para que se pronunciase al respecto del requerimiento de resolución, en el sentido de contestar si le aceptaba o en todo caso que informase de las causas por las que se había incumplido el plazo de entrega.

i).- Que en fecha 27/02/2.009 Grijota Urbanizaciones nuevamente remitió a D. Melchor , en consecuencia debe entenderse también que a Dª Macarena , una carta en la que les informaba de que en el mes de Marzo comenzarían a escriturar las viviendas en cuyo bloque se encuentra la litigiosa, y que contactarían telefónicamente con ellos para concretar día y hora para firma ante notario la escritura de compraventa, en concreto en la notaria de D. Julio Herrero Ruiz ubicada en la C/ Mayor Principal de Palencia nº 100, a la vez que le advertía la documentación que debía presentar en la notaria en cuestión.

j) Que Grijota Urbanizaciones remitió un informe autorizado a cargo del arquitecto director de la obra, que lleva fecha de 12/02/2.009, a D. Melchor y Dª Macarena , que estos dicen recibido en 28/03/2.009, junto con la carta referida en el anterior apartado, en la que este informaba de cuales eran los motivos que a su juicio justificaban el retraso en la ejecución de la obra. Estos se referían a que se habían detectado dos pozos de arena y limo de gran tamaño en el subsuelo que previamente no se habían detectado en los pertinentes estudios geotécnicos, lo que originó la realización de una excavación en dichos terrenos no prevista y un retraso de 2 meses; que también dadas las lluvias intensas del invierno de 2.007, en la ejecución de trabajos de levantamiento de muro de contención, hubo que realizar un drenaje especial, lo que conllevó un retraso de otros 2 meses sobre el calendario previsto; que así mismo las lluvias de la primavera de 2.008 retrasaron la ejecución de partidas de aislamiento e impermeabilización de cubierta, lo que impidió la ejecución de trabajos de albañilería de interiores, y originó un retraso en la ejecución de otro mes sobre el calendario previsto; y así también que las discrepancias entre el Departamento de Industria de la Junta de Castilla y León y la empresa suministradora de electricidad Iberdrola, relativas a los patinillos del registro de las instalaciones eléctricas de las distintas plantas, habían originado un cambio en dichas instalaciones que supuso un retraso en la tramitación de expedientes y boletines, retraso que no cuantificaba en un período concreto.

k) Que en fecha 2/04/2.009 el Sr. Letrado que ahora defiende los derechos de los actores, remitió una nueva carta a Grijota Urbanizaciones en la que insistía en la concurrencia de causa de resolución contractual del art. 1.124 del Código Civil , y reiteraba la resolución del contrato de compraventa imputable a la vendedora, a la vez que les requería para que en el plazo de 20 días hábiles restituyesen las cantidades que ya habían sido entregadas en concepto de precio.

l) Que en fecha 29/09/2.009 el notario de esta ciudad D. Julio Herrero Ruiz autorizó un acta de manifestaciones y de presencia, en la que comparecían D. Melchor y su esposa Dª Macarena , que requerían a dicho señor notario para que por este se constatase que habiendo sido requeridos por medio de Burofax por Grijota Urbanizaciones para que se personasen en dicha notaria al objeto de otorgar Escritura de Compraventa de la vivienda litigiosa, llegada la hora señalada ningún representante de Grijota Urbanizaciones habían comparecido, lo que así se constató por dicho señor notario diciendo que a las 11 horas 30 minutos no había comparecido ninguna persona en nombre de la sociedad demandada y ahora apelada, y que tampoco previamente habían avisado a dicha notaria de los datos para la preparación de escritura.

m) Con fecha 9/04/2.010 y por la Delegado Territorial Accidental en Castilla y León de AEMET, Dª Vanesa , se certificó los datos de Pluviosidad entre los meses de Octubre de 2.007 y Mayo de 2.008, destacando el mes de Octubre con 41.1 litros por metro cuadrado, Noviembre del mismo año con 31 litros por metro cuadrado, Abril de 2008 con 83 litros por metro cuadrado y Mayo del mismo año con 156,2 litros por metro cuadrado; indicándose que esta última precipitación del total del mes de Mayo, era la más alta de las registradas en las estaciones ubicadas en Palencia desde 1.922, por lo que tenía la consideración de "efeméride", y que la precipitación acumulada en los meses de Abril a Mayo de 2.008 con un total de 239,2 litros por metro cuadrado, era también el valor máximo histórico de los registrados en ese período.

n) Que en fecha 12/05/2.010 por el Señor Notario D. Julio Herrero Ruiz, y en contestación a oficio remitido por el Juzgado a instancia de parte, informaba de que efectivamente en fecha 29/11/2.009, a las 11 horas no había comparecido para otorgar escritura pública ningún representante de la entidad demandada, que sin embargo si que compareció después de las 11 horas 30 minutos, aunque no podía decir el momento exacto, y en concreto quien lo hizo fue D. Santos apoderado de Grijota Urbanizaciones S.L; que Grijota Urbanizaciones es cliente habitual de dicha notaria, por lo que aunque no recuerda con precisión si se avisó a Grijota Urbanizaciones de la presencia de D. Melchor y Dª Macarena en las instalaciones notariales, es probable que así se hiciera ya que al ser conocido el representante de la sociedad vendedora, era costumbre de dicha Notaría actuar así, tratando de posibilitar la solución de cuestiones que pudieran presentarse; y que ni las empleadas de Notaría a que se hacia referencia en dicho informe, ni el mismo señor notario recordaban si en el momento de personarse en la notaria D. Santos aún se encontraba en el despacho D. Melchor o ya había salido.

o) Que salvo error en la revisión de prueba practicada, no consta informa de Organismo oficial o de la entidad Iberdrola, que contradiga la existencia de los problemas que se refiere el informe firmado por el arquitecto D. Anibal de fecha 12/02/2.009.

TERCERO.- Dicho lo anterior, advirtiendo que en todo caso en fundamento jurídico aparte se contestará a las alegaciones que en el escrito de recurso se hacen relativas a la existencia de pruebas concretas o de error en la valoración probatoria, como quiera que en el caso se alega como fundamento de la resolución contractual que se ha incumplido el plazo contractual establecido para la entrega de vivienda, y que tal incumplimiento debe entenderse como esencial, entre otras razones porque a juicio de la parte recurrente se dice que así estaba pactado; se hace necesario antes de discernir sobre ello constatar jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, por más que alguna de ella sea de cita en la de instancia; y así es doctrina consolidada al interpretar el art. 1.124 del Código Civil la de que: "El hecho incumplidor, ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte( Sentencia entre otras de 7/03/1.983 )"; que " no lo constituye el simple retraso ( Sentencia de 10/06/1996 ); que "sin embargo, no puede exigirse una voluntad deliberadamente rebelde en el incumplimiento de la resolución del contrato", ( Sentencias de 6/07/1.989 y 2/04/1993 ) y así también que "la gravedad del incumplimiento debe de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada ( Sentencia 28/02/1.986 ).

La jurisprudencia anterior, alejada en el tiempo al dictado de esta sentencia en más de una década, se viene manteniendo en esencia, y la propia sentencia de Tribunal Supremo de 12/03/2.009 , con cita de otra de Septiembre del 2.000 que se refiere a la existencia de mora en la Entrega, dice que "la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un supuesto de cumplimiento tardío de la obligación, porque en forma alguna se puede decir que concluida la obra haya incumplimiento por el contratista, y que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el art. 1.101 del Código Civil , la indemnización de daños y perjuicios que el retraso hubiera podido producir a la parte contraria"; y la de 7/03/2.008, también referida a la mora en la entrega dice que "es doctrina de la Sala para entender el incumplimiento como resolutorio, que este tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique, y que el mero retraso, incluso aunque se haya constituido en mora alguna de las partes, faculta a la otra para resolver, si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de la prestación, que sigue siendo útil al acreedor", y que "la gravedad del incumplimiento ha de medirse en cada caso con los parámetros de la buena fe que integran siempre la formación de la relación contractual conforme a lo establecido en el art. 1.282 ". De otro lado y en relación a que retraso en la entrega de viviendas puede tener carácter de esencial, las Sentencias de 10/10/2.005 , 31/10/2.006 y 20/07/2.007 , entre otras, dicen que "el origen de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derechos Europeos de Contratos permite utilizarlo como texto interpretativo de las normas vigentes en la materia que nos ocupa en nuestro Código Civil, y que a tal efecto es buena la referencia al art. 8.2.103 PCEL que contempla como supuestos de incumplimiento esencial:

a) Cuando a la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato.

b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado.

c) Cuando el incumplimiento fuera intencionado o diera motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en un futuro con el cumplimiento de la otra parte."

También, incidiendo en lo advertido en relación a que el incumplimiento del plazo es causa de resolución cuando así se hubiera pactado, y en consecuencia se hubiere constituido en causa del contrato, es de cita la Sentencia de 10/01/2010 que así lo dice.

Así las cosas, atendida la valoración probatoria que se ha hecho, que es coincidente sustancialmente con lo que consta en la sentencia de instancia, y la doctrina jurisprudencial expuesta, se impone la desestimación del recurso. En efecto y conforme a la jurisprudencia transcrita -y aunque con más pormenor en el siguiente fundamento jurídico se estudiará al contestar a las concretas alegaciones de parte-, se puede afirmar que el incumplimiento por parte de Grijota Urbanizaciones S.L no es esencial en tanto no se frustran las expectativas y finalidades del contrato. Independientemente de que la conclusión a la que se va a llegar es la de que el plazo de retraso, aunque si puede ampararse parcialmente en el resto de circunstancias a que se refiere el arquitecto D. Anibal , no se justifica por detectar dos pozos de arena de gran tamaño -por más que hiciera recalcular la cimentación y realizar una excavación de dichos terrenos-, no sólo es que no haya datos concretos que justifiquen la frustración, es que el hecho de que los actores residan en Barcelona, no hayan alegado daños y perjuicios derivados del retraso en cuestión- bien por necesidad de uso de la vivienda, o por interés en rentabilizarla en las diferentes formas que se puedan permitir por el ordenamiento jurídico -, y que además no consta que el retraso les haya derivado ningún tipo de gasto a mayores; que el retraso efectivo se determine en un período entre 8 y 9 meses atendidas las circunstancias concurrentes, que es el que va entre el mes de Junio de 2.008 y finales de Marzo principios de Abril de 2.009, que además, y por lo que se explicará, se justifica en aproximadamente 4 meses - por problemas derivados de lluvia, por los surgidos en la construcción del muro de contención, o en el sistema eléctrico-; son circunstancias inciden en que no podamos afirmar que el incumplimiento sea esencial.

Se dice también que la resolución del contrato, en todo caso, debería venir motivada porque el plazo se pactó como un elemento esencial del contrato, es decir habría de entenderse que operó dicho plazo como causa objetiva del contrato; y cierto es que si así fuese la aplicación de la doctrina a que se ha hecho referencia que se expone en la sentencia de 10/01/2.010 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , supondría la estimación del recurso, pero es que la estipulación octava del contrato litigioso no puede interpretarse en la forma en que pide y argumenta la parte recurrente. Literalmente dicha cláusula, como ya se ha trascrito, afirma que de producirse un retraso en la entrega por superarse el plazo total pactado, la parte compradora puede optar entre exigir el cumplimiento de la obligación de entrega o resolver la compraventa, pero ello lo hace depender de que el retraso traiga causa en negligencia o mala fe de la vendedora, que en el caso no se ha demostrado. La negligencia o mala fe debe de probarse por quien la alega, en tanto que son circunstancias determinantes de la pretensión que se formula, y por ello la carga de la prueba es de quien así lo afirma, y no lo ha hecho así la parte recurrente. Además la mala fe no se presume, sino que hay que demostrarla; y por negligencia no puede entenderse el mero retraso, pues la negligencia en cuestión lógicamente debe de venir referida a la ejecución de los trabajos, y consistir en una acción u omisión concreta y documentada; y en caso contrario se produce un incumplimiento del plazo de ejecución y en consecuencia de entrega de la vivienda, y así ha sido, pero no un incumplimiento esencial por su naturaleza o porque así hubiere sido pactado con las consecuencias que se pretenden.

Insistiendo en lo dicho, no puede pretenderse además que la inexistencia de negligencia o mala fe deba probarse por Grijota Urbanizaciones S.L pues ello constituiría una "probatio diavolica", y es por eso quien alega, que es el que debería tener conocimiento de los hechos que se constituyen en negligentes o inspirados por la mala fe, quien debe de probar, y en el caso no lo ha hecho así.

De otro lado no cabe hacer una interpretación de la cláusula octava del contrato litigioso en el sentido de considerar que el condicionamiento del retraso a circunstancias de negligencia o mala fe no evita que se haya constituido en pacto esencial y en causa del contrato, pues el sentido de la cláusula en cuestión no puede ser ese, ya que si se hubiese querido que cualquier tipo de retraso determinase, a voluntad del comprador, la resolución del contrato, no era necesaria mayor especificación. Por el contrario, que se estipulase en la forma en que se hizo, en principio, y a salvo de las circunstancias concurrentes, excluye que el mero retraso por si pueda justificar la resolución de la compraventa.

CUARTO.- Lo dicho ya supone necesariamente la desestimación del recurso interpuesto, pero a fin de agotar la fundamentación en la contestación al recurso, y haciéndolo en consecuencia a los distintos argumentos que se utilizan en el escrito que ahora se resuelve, se advierte que:

a) La juzgadora "a quo" llega a la conclusión de cual ha sido el potencial retraso en la entrega de viviendas y lo explica de forma suficiente y con datos objetivables, referidos a las fechas de certificación de obra, licencia de ocupación, y sendas cartas y documentos emitidos por Grijota Urbanizaciones a D. Melchor y Dª Macarena en que se decía de la conclusión de obras y se les intimaba para la preparación del otorgamiento de escritura pública. Por eso es intranscendente que las llamadas telefónicas que se dice en el escrito de recurso que no están probadas, se hicieran o no, pero es que a mayor abundamiento deducir las mismas de la prueba practicada no es erróneo, y así y como ya se ha descrito en la relación de hechos, en una de las cartas que se remite por Grijota Urbanizaciones a D. Melchor , se hace referencia a las mismas, por lo que no esta exento de lógica suponer que si se hace la advertencia la llamada o llamadas se hubieran realizado.

b) Se alega por la recurrente que en la sentencia de instancia no se da contestación a todos los motivos por los que la actora pretende que se ha demostrado la causa de resolución contractual, pero lo que si hace la sentencia de instancia es fundamentar sobradamente porqué no se ha producido un incumplimiento que justifique la resolución, pues se dan por probados determinados hechos, parte de los cuales se han reproducido o completado en esta sentencia, y se ha motivado la conclusión que de los mismos se obtiene, cumpliendo así los requisitos que el Tribunal Constitucional determina para que se entienda cumplido por el Órgano Jurisdiccional el deber de motivación de las resoluciones, que tiene fundamento último en el principio de la Tutela Judicial Efectiva proclamado en el art. 24 de la CE ; sin que sea preciso responder a la totalidad de argumentos o alegaciones que realicen las partes, cuando por si no inciden en la conclusión última que se obtenga, aunque esta debe de estar suficientemente fundamentada, cual es el caso.

c) Verdad es que los documentos 11 y 14 de los presentados junto con el escrito de demanda no constituyen requerimientos, pero si son cartas que remite Grijota Urbanizaciones a D. Melchor y Dª Macarena , que informan de una concreta situación, y que han recibido, puesto que son ellos quienes lo presentan junto con el escrito de demanda. Que no se constituya en requerimiento no supone que no constaten una situación, verificada por otros datos objetivables a los que se ha hecho referencia, de conclusión de la construcción, y disponibilidad para entrega de la vivienda, en suma sirven para una valoración conjunta de la prueba, y llegar a la conclusión, cuando menos aproximada, de cual ha sido el retraso con que se hubiera producido la entrega de la vivienda.

d) Es verdad que constan remitidos, por distintos medios, hasta cinco requerimientos por los actores a la demandada, requerimientos que además de intimar a esta última para que contesten a los mismos, pretenden ya producida la resolución del contrato, pero que a ello no se haya hecho referencia en la sentencia de instancia no impide la corrección de esta. Los requerimientos en cuestión sirven para constatar la voluntad de los actores de tener por resuelto el contrato de compraventa pero la resolución contractual no depende de ellos exclusivamente, sino que la misma hubiera podido producirse por acuerdo de las partes, lo que no ha sido aceptado por la demandada, o en su caso se podía declarar por incumplimiento esencial, pero ya se han estudiado las causas por las que no procede declararlo así.

e) Se dice en el escrito de recurso que no están apreciadas de forma correcta lo que para la juzgadora "a quo" son causas de retraso, que en parte justifican el mismo, aunque la misma juzgadora "a quo" dice que lo que es esencial para desestimar la demanda es entender que no se ha incumplido la finalidad esencial del contrato. Al respecto se advierte de la posibilidad de esta Sala de realizar una valoración probatoria distinta de la que consta en la sentencia de instancia, pero ello siempre que tal valoración sea errónea o contraria a los principios de la lógica o de la sana crítica, lo que no es el caso, y así:

- Que la juzgadora "a quo", que presenció el acto del juicio, conceda validez esencial a las manifestaciones de representante de Grijota Urbanización S.L., o a las del arquitecto D. Anibal , director de la obra, no es erróneo, ni siquiera por el hecho de que contra los mismos se plantease tacha. La tacha de testigos o peritos sirve para demostrar la relación que estos puedan tener con el objeto del pleito o con los litigantes, pero su declaración, aunque se demostrase lo que se pretende por la parte que la haya formulado, no tiene porque necesariamente carecer de validez, sino que la consecuencia es que tales circunstancias han de ponderarse para valorar dicha prueba tal y como advierte el art. 376 de la L.E.C ; más en el caso la juzgadora no desconoce las circunstancias de los tachados, y a pesar de todo valora la prueba que en ellos se practica y no es equivocado, pues en lo que potencialmente es contrario a las pretensiones de la parte recurrente, o tienen amparo en prueba documental presentada o la contradicción que se pretende con otras pruebas, no es hasta tal punto irrefutable que ponga de manifiesto error alguno.

- Por más que la certificación referida a volumen de cimentación que se tuvo que emplear, expedida por Hormigones Saldaña carezca de la fecha y firma, no pude ignorarse su contenido y que él se valore junto con la declaración de D. Anibal es conforme a derecho; y es la juzgadora "a quo" la que por lo ya advertido, en atención a que con el principio de inmediación fue quien dirigió la prueba testifical de D. Anibal , pudo percibirse de la veracidad de las declaraciones de este.

- La vinculación de Hormigones Saldaña con Grijota Urbanizaciones es intrascendente a los efectos que nos ocupan, pues, aún dándola por cierta, ello no excluye la condición de que Hormigones Saldaña haya intervenido en la obra, y que de determinados aspectos de esta sea conocedor, y si lo que se pretende es poner en solfa la certificación emitida por dicha entidad y a la que se ha hecho referencia en el anterior párrafo, ya se ha contestado a ello suficientemente.

- Cierto es que en sentencia de instancia se ignora el incidente en la notaria a que se ha hecho referencia en la declaración de hechos de esta sentencia. De él se puede concluir que a la hora señalada por la notaria para el otorgamiento de escritura, D. Melchor , cuando menos, se encontraba en la misma, pero no el representante de Grijota Urbanizaciones, pero fuese cual fuese la causa también se constata que el represéntate de dicha entidad si compareció después, y no puede concluirse que la no presencia a la hora señalada fuese una voluntad de aceptación la resolución del contrato. Además de que los recurrentes reconocen que su intención no era el otorgamiento de la escritura, es patente la situación de conflicto en relación a la pretendida resolución de contrato que se venía manteniendo desde más de 10 meses antes, y ello era sabido por Grijora Urbanizaciones, por lo que no es aventurado pensar en que actuaba persuadida de que la escritura no se iba a otorgar; más su presencia posterior, se insiste cuales sean las causas, indica, junto con la oposición a la demanda, que su voluntad no era resolver el contrato de compraventa. A ello no se le puede objetar que la Notaría no dispusiese de toda la documentación pertinente para la firma de escritura, no solo por lo que se ha dicho, sino también porque es el propio señor Notario quien informa del conocimiento por dicha Notaría, no sólo de la empresa demandada sino también del edificio en que se ubica la vivienda litigiosa.

f) Por lo que se refiere a las alegaciones que aluden a la disconformidad de los recurrentes con la apreciación de la juzgadora "a quo", referidas a incumplimiento por parte de Grijota Urbanizaciones de modificaciones en obra en tanto que se había pedido cambiar la pintura gotelé por pintura lisa, es la propia parte recurrente la que dice que no fundamenta en ello el incumplimiento contractual, y si ello es así es ocioso hacer mayor consideración al respecto.

g) Cierto es que ni consta ni se alega siquiera que D. Melchor y Dª Macarena no cumplieran las prestaciones que les incumbían y a que venían obligados por el contrato de compraventa. De haberse acreditado hubiese justificado sin más la procedencia de la desestimación de la demanda, pero que no sea así y se declare que ellos si que han cumplido tampoco supone que por si justifique la resolución del contrato que se pide.

h) La parte recurrente sostiene un retraso de 15 meses en el cumplimiento de la demanda, y no los que se dicen en la sentencia recurrida, pero el criterio de la juzgadora "a quo" que se ampara en la prueba documental practicada y en las fechas de expedición de certificación obra y licencia de ocupación, y los documentos remitidos por la actora a la demandada, indican que el cómputo que hace al indicar que fueron 8 los meses de retraso no es aventurado, aunque puede ser matizado, y de ellos además parte se justifican en circunstancias que luego la misma juzgadora pasa a exponer. Que la fecha en la que supuestamente debía de otorgarse la escritura, 29/9/2.009, se alejase 15 meses en el tiempo de aquella de la que era la pactada en el contrato para la firma de la escritura, no justifica que el retraso en el cumplimiento contractual por parte de la demandada lo sea por tal período de tiempo, pues patente es que parte considerable de él deriva de la situación de conflicto entre partes que está suficientemente documentada.

Además, cierto es que de la propia sentencia debe de concluirse en que en los dos meses que se justifican de retraso por el Sr. Anibal referido al descubrimiento que condujo a hacer obras de excavación, etc, no deben de ser computados con el efecto que hace la juzgadora "a quo", pues ella misma dice que el problema que surge en la cimentación se detecta en el mes de Noviembre de 2.006, mes en que aún no se había firmado contrato de compraventa, que es de fecha 15 de Diciembre de 2.006, instrumento en que se establece el plazo de ejecución, lo que quiere decir que el mismo se fijó teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes; pero por lo que se refiere a los problemas en el muro de contención, los problemas derivados de lluvias, o los problemas con Iberdrola a los que se ha hecho referencia, están suficientemente documentados. Pudiera discutirse si el período de retraso se justifica en alrededor de 4 meses, un período inferior o algo superior, pero lo cierto es que el informe de D. Anibal , no contradicho con éxito, cifra el retraso por los problemas del muro de contención en 2 meses, parece que en 1 mes los problemas de construcción derivados de lluvias, y aunque no cuantifica exactamente el retraso derivado de los problemas con la instalación eléctrica, no es de modo alguno inadecuado considerar que el período total puede cuantificarse entre 3 y 4 meses. Por ello el retraso real que se cifraba aproximadamente entre 8 y 9 meses puede decirse que es un retraso efectivo, y el computable a efectos de incumplimiento de entre 5 y 6 meses, pero ello no afecta a la declaración que se ha hecho de que no se ha perturbado para nada la finalidad total del contrato, si nos atenemos al resto de circunstancias ya estudiadas.

Se hace objeción en el escrito del recurso a la valoración de la prueba realizada por la juzgadora "a quo", referida a certificación de la AEMET, pero esta es clara al referir las lluvias no sólo excesivas sino que llegan a considerarse "efemérides" en alguno de los meses señalados; más a mayor abundamiento otros valores que no pueden calificarse como excesivos, si deben de ponderarse teniendo en cuenta la pluviometría de esta zona que es de común conocimiento que es inferior a la de otras comunidades autónomas de España, con los problemas que ello comporta, cuando no se sigue la regla general.

Ni siquiera es necesario, a los efectos de la desestimación del recurso, incidir en el argumento que se utiliza en el escrito de oposición al mismo que dice que ya en el contrato se pactaba una prórroga de 3 meses a contar desde la fecha prevista de entrega para el caso de que no se pudiera entregar la finca por no haber obtenido del Ayuntamiento de Grijota la correspondiente licencia de primera ocupación. Sin entrar a considerar si el período en que el Ayuntamiento la concedió debe considerarse normal o no, lo ya advertido en cuanto a lo que debe entenderse retraso efectivo no justifica la pretensión de la recurrente. Si lo que se pretende es decir que esa prórroga justificaría el entendimiento del plazo como esencial, su interpretación, conjuntamente con el pacto que habilita al comprador para resolver el contrato a causa de negligencia o mala fe de Grijota Urbanizaciones S.L., impide que así sea, pues como ya se ha advertido esta última cláusula justifica que, en función de las circunstancias, pudiera producirse un retraso que habilitaría la resolución contractual, pero sólo en los supuestos aludidos de negligencia o mala fe.

i) La parte recurrente dice que no se han acreditado problemas para la instalación eléctrica derivados del mal entendimiento con Iberdrola, pero la única prueba que al respecto se ha practicado es la documental autorizada por D. Anibal y la testifical de este, y no hay razón que justifique que su entendimiento en la forma informada sea erróneo.

En consecuencia de todo ello, y atendiendo a lo argumentado, es por lo que, como ya se ha anunciado, debe desestimarse el recurso interpuesto.

QUINTO.- Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Melchor y Macarena contra la sentencia dictada el día 30 de Septiembre de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia , en los autos de que este rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus parte, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.