Sentencia Civil Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 45/2010 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 45/2.010

Nº Procd. Civil : 410/2.008

Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 83

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a diecisiete de Marzo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 410/2.008 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA , RECURSO DE APELACION (LECN) 45/2.010 ; seguidos entre partes, de una como apelante la mercantil TRANSRADIT S.L, la mercantil SAMPRITRANS S.L.U, D. Florentino , Dª. Zulima y Dª. Ángela , representados por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigidos por el Letrado D. PEDRO DE PRADA CASAS, de otra como apelada la sociedad GALP ENERÍA ESPAÑA S.A. , representada por el Procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ TORANZO y dirigida por la Letrada Dª. PILAR GARCÍA LUCAS, y de otra como apelada allanada a la demanda la sociedad GASOLEOS FONTANILLAS S.L. .

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2.009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Domínguez Toranzo en nombre y representación de GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A. contra GASÓLEOS FONTANILLAS, S.L., TRANSRADIT S.L., SAMPRITRANS S.L., Don Florentino Doña Zulima y Doña Ángela , representados por el Procurador Don Daniel Rodríguez Alfageme debo condenar y condeno a los demandados a abonar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 1.286,68 euros, en concepto de principal, más los intereses devengados conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , todo ello sin hacer especial condena en costas".

Por auto de fecha 16 de noviembre de 2.009, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora se rectificaba la sentencia recurrida en el sentido de que en su parte dispositiva donde se dice "... a abonar a la actora conjunta y solidariamente la cantidad de 1.286,68 euros..." debe decir "...a abonar a la actora conjunta y solidariamente la cantidad de 1.286.758,68 euros...".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de marzo de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO. -La sociedad demandante, GALP ENERGÍA ESPAÑA, S. A. ejercita de forma acumulada las acciones de reclamación de cantidad contra la sociedad

GASÓLEOS FONTANILLAS, S.L, por impago de una deuda por importe de 1.286.758,68 €, generada por el suministro de gasóleo durante el periodo comprendido entre el día 1 de enero de 2.007 a uno de julio de 2.007, con fechas de vencimiento del pago del precio entre el día 28 de febrero de 2.007 y 31 de julio de 2.007.

La acción de levantamiento del velo contra las sociedades mercantiles TRANSRADIT, S. L. SANPRITRANS, S. L. y las personas físicas Florentino , doña Zulima y doña Ángela , pues la sociedad Fontanillas, cuyo capital social pertenecía al matrimonio codemandado, don Florentino y doña Zulima , los cuales eran administradores solidarios de la sociedad, tenía por objeto social el comercio al por menor de carburantes y aceites de vehículos y cualquier otro relacionado con dicha actividad, con domicilio social en Fontanillas de Castro, disponiendo en propiedad de tres camiones cisterna, los administradores de la mencionada sociedad, que ya había venido a estado de insolvencia con anterioridad al devengo e impago de la deuda asumida con la sociedad demandante, habiendo sido embargada por deudas con terceros en los meses de julio y septiembre de 2.007, por importe de más de cinco millones de euros, descapitalizó la sociedad, continuando la explotación de los activos de la sociedad deudora mediante la constitución de una sociedad instrumental, SANPRITRANS, constituida en el mes de agosto de 2.007 por una sola persona, que es su administradora, hija del matrimonio demandado y que no aportó bien alguno a la sociedad, a la cual le cedieron de forma gratuita el fondo de comercio, el crédito de proveedores, así como elementos de transporte, que previamente habían transmitido a la otra sociedad, TRANSRADIT, continuando la sociedad instrumental vendiendo combustible sin solución de continuidad a los mismos clientes.

Acción de rescisión del contrato en fraude acreedores por la venta sin contraprestación alguna de tres camiones, 0966CXT, 3823BBT y ZA6079K, propiedad de la sociedad Fontanillas a la sociedad Transradit y de esta a la tercera de las sociedades para eludir el pago de las obligaciones asumidas con la sociedad demandante, declarándola afección de dichos camiones para responder de la deuda y a que le indemnicen por la depreciación sufrida desde la primera transmisión hasta su efectiva venta en pública subasta. Y, si estuvieran en poder de terceros de buena fe, se le indemnice mediante el pago de su valor determinado a fecha de la demanda.

La parte demandada se opone a la demanda alegando, en esencia lo siguiente: Las relaciones comerciales entre la sociedad demandante y la actora que duraron desde el 2 de enero de 2.003 hasta el 11 de abril de 2.007 generaron un volumen de negocio de 55,82 millones de euros, habiendo satisfecho la sociedad demandada Gasóleos Fontanillas, S. L., hasta el momento que se ha generado la deuda que reclama ahora la demandante, la cual está reconocida por la demandada, el importe del 97,70 €.

El impago de las cantidades reclamadas surge en el mes de abril de 2.007, cuando tres sociedades, a quienes la demandada Gasóleos Fontanilla suministraba combustible adquirido a la actora, con las cuales había tenido relaciones comerciales en el mismo periodo que con la demandante, por importes totales de aproximadamente 55.82 millones de euros, sin IVA impagaron las deudas vencidas en abril de 2.007, debido a deudas fiscales de cada una de las sociedades por importes de 654.141,36, 600.859,24 y 372.783,95 € , lo que provocó que la sociedad demandada se vio sin liquidez debido a que las entidades financieras procedieron a cerrar el crédito y descuento bancario, bloqueando sus cuentas.

El vehículo 0966CXT, ciertamente fue transmitido a la sociedad Transradit, S. L. administrada por los demandados Florentino y Ángela , pero al tratarse de un vehículo en rentig, si la sociedad adquirente no pagaba las cuotas vencidas, bien lo debería devolver a la sociedad de rentig o pactaba ésta la cesión a un tercero, decidiendo lo segundo, a favor de la sociedad Transradit. Los otros dos camiones, 3823BBT y ZA6079K, puesto que la sociedad Fontanillas ya no tenía actividad fueron vendidos a la sociedad Transradit por el precio de 20.800 y 23.200 €, previa tasación pericial, respectivamente, realizándose la transferencia bancaria a una cuenta de la sociedad vendedora. Tanto las cantidades obtenidas, como otros dos camiones propiedad de la demandada, fueron embargados.

La sociedad Transradit cesó en su actividad a consecuencia del cese de la sociedad Fontanillas y de las otras tres sociedades, pues se dedicaba al trasporte del combustible que comercializaban las otras sociedades, habiendo tenido pérdidas en el ejercicio 2.007 por importe de 264.108,13 €.

Niega que don Florentino y doña Zulima , padres de la administradora de la sociedad SANPRITRANS, realicen gestión o administración de la citada sociedad y mucho menos que hayan trasmitido el fondo de comercio y vehículos de una a otra sociedad, pues el objeto social de Gasóleos Fontanilllas, comercio al pormenor de combustibles a instalaciones fijas de consumidores finales, no es el mismo que el de la sociedad Sanpritrans, que tiene por objeto el trasporte a gasolineras o estaciones de servicios y con actividades similares, por lo que los clientes de una y otra son distintos. Por otro lado, si bien el objeto social de Sanpritrans y Transradit es el mismo, el trasporte de combustible, el cliente principal de Transradit fue la sociedad Gasóleos Fontanillas y las otras tres sociedades que cesaron en su actividad, mientras que los clientes de Sanpritrans son distintos, como se puede comprobar de la comparación del modelo fiscal 347 de cada una de las tres sociedades.

Niega igualmente que se hubieran producido transmisiones fraudulentas de camiones propiedad o en régimen de arrendamiento financiero de las dos sociedades que han cesado en su actividad a la tercera de las sociedades, Sanpritrans.

Los camiones adquiridos a Transradit en fecha 17 de diciembre de 2.007 (3823BBT y ZA6079K) se pagaron mediante transferencia bancaria al precio tasado.

Dicha sociedad ya había adquirido a otras sociedades Autodica, S.L. y Paso Honroso el día 12 de diciembre de 2.007 y 28 de febrero de 2.008, sendos camiones, 3945CFJ y 613DJH, mediante expedición de factura pagada bancariamente. Dicha sociedad adquirió mediante arrendamiento financiero, modalidad de rentig, el día 13 de diciembre de 2.007 otros tres vehículos, 0857FYP, 0755FYP y 0657FYP.

La sociedad Sanpritrans se subrogó en las operaciones de arrendamiento financiero propiedad de Transradit de cuatro vehículos (1485DGC, 6750CRD, 6728CRD y 0966CXT. El vencimiento de dos de los contratos de dos vehículos era el día 23 de diciembre de 2.007 y el de otro el día 26 de enero de 2.009, las subrogaciones se produjeron entre el día 13 de diciembre de 2.007 y 21 de enero de 2.008, dos de ellos tenían un valor residual de 16.624,20€ y el otro 17.860, 20 €., Ningún beneficio obtuvo la sociedad Sanpritrans, pues se subrogó con nuevas cuotas de 12, 36 y 49 meses, que fue amortizando puntualmente y que suponía el pago de cantidad mayor.

La sociedad Sanpritrans ha obtenido unos beneficios en el ejercicio de 2.007 de 124.449,43 €, y en el primer semestre del año 2.008, 72.514,4 €. La citada sociedad tiene al mes de mayo de 2.008 19 trabajadores, frente a los 7 que tenía Transradit, lo que revela una muy diferente gestión y administración.

La hija de los administradores de las otras dos sociedades ha demostrado tener depósitos y fondos de inversión por importe de 26.056,42 € antes de la constitución de la sociedad Sanpritrans

La sentencia de instancia, aparte de estimar la acción de reclamación del precio impagado del suministro de combustible a la sociedad GASÓLEOS FONTANILLA, S. A. estima, condenando a dicha sociedad, como adquirente del combustible, condenando también, solidariamente, al pago del precio del combustible suministrado a las sociedades: TRANSRADIT, S. L., SANPRITRANS, S.L. a los dos socios y administradores de las dos primeras sociedades y a la socia de la última de las sociedades, aplicando la doctrina del levantamiento del velo. Por tanto desestima la acción de rescisión por fraude de acreedores de las trasmisiones de los camiones 0966CXT, 3823BBT y ZA6079K, adquiridos dos ellos por la sociedad SANPRITRANAS a la entidad TRANSRADIT en virtud de contrato de compraventa y el otro subrogándose en el contrato de renting

Contra dicha sentencia se alza exclusivamente la representación de las dos sociedades que no figuraba como compradoras del combustible y las personas físicas, socias y administradores de las tres sociedades, con fundamento en los siguientes motivos: 1) En primer lugar, porque estima que, a diferencia de lo argumentado por la sentencia, si que debe tener trascendencia la situación de insolvencia de la sociedad adquirente del combustible, pues estima que ha quedado demostrado que de la cuantía total de la deuda la demandada pagó un 58,06 %, existiendo problemas de impagos masivos de recibos reclamados a deudores de la sociedad;

2) Impugna el hecho probado que la finalidad de la tercera de las sociedades (SANPRITRANS) se hubiera constituido con el exclusivo objeto de continuar la misma actividad en el tráfico jurídico que la inicialmente desempeñaban la sociedad Gasóleos Fontanillas, sin verse agravada con la necesidad de pagar a los acreedores de esta sociedad a la que venía a suceder y de la que no era más que una continuación de la primera, pues apunta que la sociedad GASÓLEOS FONTANILLA, S. A se dedicaba al comercio al por menor de combustible mediante el suministro a consumidores finales con instalaciones fijas, TRANSRADIT, S. L, al trasporte por carretera del combustible que comercializaba la otra sociedad, y SANPRITRANS, al transporte de combustible por carretera pero no para la primera de las sociedades;

3) Impugna el hecho probado de que muchos trabajadores de la primera de las sociedad hubiera pasado a trabajar para la segunda y después para la tercera, conservando la antigüedad laboral desde que comenzaron a trabajar para la primera sociedad, pues ciertamente fue así, pero no en gran número, en concreto sólo cinco de los trabajadores de TRANSRADIT, se. pasaron a trabajar a SANPRITRANS;

4) Impugna el hecho probado o, al menos, en los términos en que figura, de que se hubiera producido transmisión de elementos de trasporte de propiedad o arrendados en leasing entre las tres sociedades, pues efectivamente fue así, pero en todo caso cuando la sociedad GASÓLEOS FONTANILLAS, S. A. ya no tenía actividad, se pactó precio, se pagó y su importe junto con los saldos bancarios fueron embargados. Por otro lado, los vehículos en que la sociedad SANPRITRANS se subrogó en el arrendamiento financiero, lo fue por cuotas que superaban con creces el valor residual de los vehículos, por lo que no se benefició y tampoco hubo una dejación de propiedad por parte de la otra sociedad, pues si se pagaban las cuotas deberían entregarlos a la financiera;

5 ) Asimismo impugna el hecho probado de que la sociedad entre las tres sociedades se hubiera producido una apropiación de clientes, pues del informe pericial y documental unida al informe pericial se deduce que las sociedades GASÓLEOS FONTANILLAS, S. A y SANPRITRAN, tuvieron en los años 2.007 y 2008 diez cliente comunes, de los cuales 8 coincidieron en el año 2.007,4 en el año 2008 y sólo dos en los años 2007 y 2008, habiendo tenido la primera de las sociedades un número de clientes declarados de 728 en el año 2006 y 209 en el año 2.007, mientras que la segunda tuvo 57 clientes en el año 2.007. Asimismo el número de clientes comunes de las sociedades TRANSRADIT y SANPRITRANS en el conjunto de los años 2007 y 2008 fue 14, habiendo tenido la primera 13 y 49 clientes en los años 2006 y 2007 y, la segunda, 166 y 280, respectivamente;

6) El domicilio social de las tres sociedades es distinto, según se deduce de los títulos e inscripciones en el Registro Mercantil;

En efecto el número de teléfono es el mismo, pero ello se debe a que aprovecharon que estaba dada de alta la empresa que regentaban su padres que había cesado en su negocio

7) Aunque hubiera unidad de imagen o propaganda en relación a dos de las tres sociedades, no ocurría lo mismo en relación a la sociedad Sanpritrans;

8) No hubo gestión de hecho por parte de Florentino , pues sólo estuvo presente en ocasiones en la oficina y en la gestión documental del cambio de tarjetas de los camiones adquiridos por la sociedad Sanpritrans a Gasóleos Fontanillas:

9) En efecto Florentino disponía de dos tarjetas Visa de Sanpritrans y realizó disposiciones de fondos, pero las doce disposiciones de una de las tarjetas, por importe de total de 2.951 ,15€ a lo largo del año 2.008 en los gastos de contabilidad de la sociedad se refiere a compensaciones por gastos relativos a camiones vendidos o subrogados de las otras dos sociedades.

10) Por último no existe patrimonio social compartido, pues la sociedad Sanpritrans tuvo beneficios en el año 2.007 de 124.449,43 € y en el ejercicio siguiente de 72.514,44 €, mientras que las otras dos sociedades tuvieron pérdidas en los ejercicios económicos de los años 2006 y 2.007.

TERCERO .- Para la resolución del presente recurso debemos partir de los siguientes hechos acreditados, bien porque son hechos admitidos por las partes, bien por prueba documental pública, escrituras públicas e inscripciones registrales, bien por prueba pericial

1. - En virtud del contrato de suministro de combustible convenido entre la sociedad actora y la sociedad demandada Gasóleos Fontanillas, S. L, la primera suministró a la segunda combustible en los meses de febrero y marzo de 2.007 por importe de 2.676.735,67€, habiendo abonado la sociedad demandada la cantidad de 1.554.230,79 € entre el día 29 de marzo de 2.007 y el día 22 de febrero de 2.008, quedando una deuda a cargo de la codemandada de 1.286.758,68 €, según se ha allanado la parte codemandada.

En efecto, como se deduce de los documentos 3 a 11 portados con el escrito de contestación a la demanda, la sociedad Gasóleos Fontanillas, S. L. tuvo como clientes desde el año 2.003 tres sociedades, CARBURNTE LISBOA, PETROLÍFERA LAS FUENTES y ESTACION DE LA FUENTE, a las que facturó desde el inicio de sus relaciones comerciales hasta abril de 2.007 19,76, 22,77 y 11,30 millones de euros, respectivamente.

También es cierto que la Unidad Regional de Inspección de Aduanas de Impuestos Especiales de la Agencia Tributaria extendió diligencias a cada una de ellas por falta de ingreso del Impuesto sobre Venta Minoristas de Determinados hidrocarburos de los periodos 2.003, 2004 y 2005, pero sólo consta que se proponía regularizar mediante acta de la Inspección de Impuesto sobre Venta Minoristas de Determinados hidrocarburos, sin que conste de dicha documentación el importe de las cuotas reclamadas por Hacienda, ni si las mencionadas sociedades pagaron las cuotas e impuestos, en su caso.

Por otro lado tampoco hay datos, salvo las alegaciones de la parte demandada, pues en el acto de la audiencia previa no solicitó prueba documental al efecto y, al haber denunciado un robo de la documentación contable de la sociedad el día después de recibir el requerimiento de pago de la sociedad demandante, no se puede comprobar, si a principios del mes de abril comenzaron los impagos de los tres principales clientes de la sociedad codemandada

2 .- La entidad Gasóleos Fontanillas, S. L. cuyo objeto social es el comercio al por menor de carburantes y aceites es propiedad del matrimonio Don Florentino y doña Zulima , quienes eran administradores de la sociedad, arrastrando una morosidad hasta que cesó su actividad a mediados del año 2.007 con diversos procedimientos de reclamación y embargos de bienes. A fecha 1 de julio de 2.007 tenía una deuda reconocida, incluida la reclamada en este proceso, según se deduce de los documentos 146, 147 y 148 acompañados con el escrito de demanda de más de cinco millones de euros.

3.- La entidad TRANSRADIT, S.L. que inició su actividad en el año 2.003, cuyo objeto social es el trasporte de toda clase de mercancías por carretera, cesó su actividad en el mes de diciembre de 2.007, sus socios únicos son el anterior matrimonio, los cuales detentan la administración de la sociedad.

4.- La entidad SANPRITRANS fue constituida el 5 de julio de 2.007, por Ángela , hija de los anteriores, quien ejerce las funciones de administradora única y otorgó poderes a Manuel . Cuando constituyó la sociedad, con 18 años recién cumplidos, no tenía experiencia mercantil, carecía de estudios empresariales y no había trabajado en el mundo de la empresa.

Su objeto social es el comercio menor de combustibles, aceites, grasas y lubricantes y transporte de mercancías por carretera por cuenta propia y ajena. Fue constituida con un capital social de 3.010 €, desembolsado por la fundadora.

5.- En efecto, como se deduce de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 804 a 209), aparte del informe pericial, durante el primer semestre de actividad de la empresa SANPRITRANS (5 de julio de 2.007 a 5 de enero de 2.008, seis personas que habían trabajado para la sociedad TRANSRADIT pasaron a trabajar para la nueva sociedad (José María, Manuel, Juan Carlos, Jesús Manuel, Óscar y Cayetano), mientras que otros cuatro trabajadores, Agustín, Dativo, María Teresa y Melchor no habían trabajado para la anterior sociedad

6. - El vehículo 0966CXT, ciertamente fue transmitido a la sociedad Transradit, S. L, pero al tratarse de un vehículo en rentig, dado que la sociedad GASÓLEOS FONTANILLAS no pagaba las cuotas vencidas, bien lo debería devolver a la sociedad de rentig o pactaba ésta la cesión a un tercero, decidiendo lo segundo, a favor de la sociedad Transradit. Los otros dos camiones, 3823BBT y ZA6079K, propiedad de GASÓLLEOS FONTANILLAS, puesto que la sociedad Fontanillas ya no tenía actividad fueron vendidos a la sociedad Transradit por el precio de 20.800 y 23.200 €, previa tasación pericial, respectivamente, realizándose la transferencia bancaria a una cuenta de la sociedad vendedora en fechas 21 y 25 de mayo de 2.007, según los documentos números 12 y 13 acompañados con el escrito de contestación a la demanda. Tanto las cantidades obtenidas, como otros dos camiones propiedad de la demandada, fueron embargados. Los camiones fueron vendidos a la sociedad SANPRITRANS con fecha 17 de diciembre de 2.007, expidiendo factura y realizándose el pago por transferencia bancaria por el valor de la tasación pericial de 15.584,99 y18.175 €, según consta los documentos 10 12 de las medidas cautelares

La sociedad SANPRITRANS había adquirido a otras sociedades Autodica, S. L. y Paso Honroso el día 12 de diciembre de 2.007 y 28 de febrero de 2.008, sendos camiones, 3945CFJ y 613DJH, mediante expedición de factura pagada bancariamente, según documentos números 13 y 14 de medidas cautelares. Dicha sociedad adquirió mediante arrendamiento financiero, modalidad de rentig, el día 13 de diciembre de 2.007 otros tres vehículos, 0857FYP, 0755FYP y 0657FYP, según documentos número 6 a 8 de medidas cautelares.

La sociedad Sanpritrans se subrogó en las operaciones de arrendamiento financiero propiedad de Transradit de cuatro vehículos (1485DGC, 6750CRD, 6728CRD y 0966CXT. El vencimiento de dos de los contratos de dos vehículos era el día 23 de diciembre de 2.007 y el de otro el día 26 de enero de 2.009, las subrogaciones se produjeron entre el día 13 de diciembre de 2.007 y 21 de enero de 2.008, dos de ellos tenían un valor residual de 16.624,20€ y el otro 17.860, 20 €, según documentos 2 a 5 de medidas cautelares. Ningún beneficio obtuvo la sociedad Sanpritrans, pues se subrogó con nuevas cuotas de 12, 36 y 49 meses, que fue amortizando puntualmente y que suponía el pago de cantidad mayor, según documentos números 2 a 5 de medidas cautelares;

7. - De las declaraciones Resumen Anual de Operaciones con Terceras Personas y de los modelos 347 de Hacienda de las tres sociedades en efecto ambas sociedades han tenido clientes comunes en lo años 2.007 y 2008, pero en un número mínimo en comparación con el número total de clientes. Así, en los años 2.007 y 2008 las sociedades SANPRITRANS y GASÓLLEOS FONTANILLAS tuvieron en común diez clientes, de los cuales coincidieron 8 en el año 2.007 y cuatro en el año 2.008, mientras que la primera declaró 57 clientes en el año 2.007 y, la segunda, 728 en el año 2.006 y 209 en el año 2.007. Las sociedades SANPRITRANS y TRANSRADIT tuvieron en común en los años 2.007 y 2.008 un número de clientes de 14. No obstante el número de clientes declarados de TRANSRADIT en los años 2.006 y 2007 fue de 13 y 49, respectivamente, mientras que SANPRITRANS declaró 166 en el año 2007 y 280 en el año 2.008

Por otro lado, del volumen de ventas realizadas por la sociedad SANPRITRANS en el ejercicio 2.007, es decir en el periodo comprendido desde que comenzó su actividad, el día 5 de julio de 2.007, hasta final de año, por importe de 730.578,30 €, 314.046,50 € correspondía a clientes que lo habían sido de las otras dos sociedades, SANPRITRANS y GASÓLLEOS FONTANILLAS (43%).

En el año 2.008, del volumen de de ventas, 2.036.921,20 €, que realizó la sociedad SANPRITRANS, corresponde a clientes de las otras dos sociedades por importe de 694.470,80 €, es decir el 34%.

8.- La sociedad TRANSRADIT en el ejercicio de 2.006 facturó a GASÓLLEOS FONTANILLAS la cantidad de 443.815,89 € más el IVA, lo que supone un porcentaje del total facturado del 73,7 %.

En dicho ejercicio, en que la sociedad GASÓLLEOS FONTANILLAS tenía una deuda de 2.919,374 € con sus proveedores, pagaba de forma inmediata las deudas con la sociedad TRANSRADIT.

La sociedad TRANSRADIT adquirió combustible a GASÓLLEOS FONTANILLAS por importe de 25.972,98 €, que no pagó, estando pendiente de pago a fecha 31 de diciembre de 2.006.

En el ejercicio 2.007, TRANSRADIT adquirió combustible a GASÓLLEOS FONTANILLAS por importe de 83.057,79 €, que tampoco pagó, quedando a finales del año 2.007 una deuda a su cargo de 109.030,77 €. Sin embargo los servicios de transporte que realizó TRANSRADIT a GASÓLLEOS FONTANILLAS, por importe de 174.045,63 € fueron pagados puntualmente, incluso con exceso de 45.989,96 €, según la información contable de la entidad.

Por otro lado, pese a los escasos beneficios que tuvo la sociedad TRANSRADIT en los ejercicios 2005, 2006 y 2007, 21.019,86, 24.441,76 y 264.108,123 € respectivamente, en el mes de junio de 2.005 se aportó a la sociedad como incremento de capital una vivienda-chalet, valorada en 356.058,43 €, menos la hipoteca que la gravaba de 106,658,43 €, sin embargo a finales del ejercicio 2.006, se incrementó un valor por mejora realizada en 172.694,37 €, por lo que es obvio que se realizó una disposición patrimonial por parte de los socios, pues no corresponde a actos de la actividad habitual del transporte de la empresa.

9.- Si bien es cierto que en las inscripciones registrales de las sociedades TRANSRADIT y GASÓLLEOS FONTANILLAS figuran como domicilios sociales otros distintos que el de la sociedad SANPRITRANS, qué figura en la calla San Blas nº 3 de Zamora, consta que al menos la segunda de las sociedades utilizaba como domicilio social la calle San Blas, como consta en la cuenta bancaria del Banco Santander y en las facturas aportadas en las medidas cautelares, documentos 10 y 11.

Por otro lado, la línea de teléfono 980555513 ha figurado sucesivamente, a nombre de cada una de las sociedades;

10.- El demandado, Florentino , figuran a su nombre dos tarjetas, una Visa y otra SOLRED de un cuenta, habiendo hecho diez disposiciones de la primera en los meses de abril, mayo, junio, octubre y septiembre de 2.008 , por importe total de 2.951,15 €;

CUARTO. - Una vez reconocida la existencia e impago de la deuda de 1.286.758,68 €, más los intereses devengados de acuerdo con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , reclamada por la sociedad actora a la sociedad codemandada, GASÓLLEOS FONTANILLAS, por el suministro de combustible en los meses de febrero y marzo de 2.007, procede en primer lugar resolver sobre si es aplicable la doctrina del levantamiento del velo en relación a la sociedad TRANSRADIT y los socios y administradores de ambas sociedades, el matrimonio formado por don Florentino y Zulima .

El levantamiento del velo de la persona jurídica, al efecto de descubrir lo que está debajo y ver quien verdaderamente es y al objeto de evitar el fraude de ley o el abuso del derecho en perjuicio de tercero , según la sentencia de 15 de octubre de 199 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras muchas, incluso posteriores que la reiteran, expresa que la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona Disregard y de la germana Durchgriff, tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984 , verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987 , 24 de septiembre de 1987 , 5 de octubre e 1988 , 20 de junio de 1991 , 12 de noviembre de 1991 , 12 de febrero de 1993 . La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la sentencia de 3 de junio de 1991 se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros ; lo que reiteran las sentencias de 16 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1992 , 16 de febrero de 1994 , y la de 8 de abril de 1996 .

Asimismo en sentencias de la misma Sala de fechas 31 de diciembre de 1.993 , 12 de febrero de 1.999 , 23 de noviembre de 1.993 y 16 de marzo de 1.995 se viene a decir que para aplicar la doctrina del levantamiento del velo y declarar la responsabilidad de la persona física es preciso que haya tratado de eludir la responsabilidad protegiéndose en la personalidad jurídica de la sociedad, y que se prueban los requisitos de fraude y causalidad precisos para aplicarla.

Si trasladamos al supuesto de autos la anterior doctrina jurisprudencial debemos estimar que es aplicable la doctrina del levantamiento del velo, declarando la responsabilidad de la sociedad TRANSRADIT y de sus dos socios por la deuda contraída por la sociedad GASÓLEOS FONTANILLAS con la sociedad demandante.

Ambas sociedades, como hemos dicho, si bien tienen objetos sociales distintos, la entidad Gasóleos Fontanillas, S. L el comercio al por menor de carburantes y aceites y TRASRADIT el trasporte de toda clase de mercancías por carretera, son complementarios, son propiedad y están gestionadas por el matrimonio codemandado, Florentino y Zulima .

Su interdependencia económica fue tal que en el ejercicio económico 2.006 del total de facturación que realizaba la sociedad TRANSRADIT, el 74,7 % lo era con la sociedad GASÓLEOS FONTANILLAS.

Como se deduce del relato de hechos probados (8), mientras que la sociedad GASÓLEOS FONTANILLAS pagaba puntualmente los servicios que le prestaba la sociedad TRANSRADIT, ésta no lo hacía con el combustible que le vendía la otra, hasta el punto de que a finales del ejercicio 2.007 la deuda a cargo de la segunda era de 109.030,77 €. Pero, es más, consta que la sociedad GASÓLLEOS FONTANILLAS pagaba en exceso los servicios de transporte que le realizó a la otra sociedad, hasta un importe de 45.989,96 €. Es decir, la sociedad deudora que comercializaba el combustible adquirido a la entidad demandante, pagaba puntualmente a la transportista, mientras que no cobraba el combustible vendido.

Por otro lado, la sociedad TRANSRADIT, pese a los escasos beneficios que tenía se dedicaba a invertir en la mejora de un chalet propiedad del matrimonio, incrementado su valor en menos de dos años en la cantidad de 172.694,37 €.

En definitiva, sin que conste probado, pues no se ha dispuesto de los Libros de contabilidad de la sociedad GASÓLEOS FONTANILLAS y de la prueba documental aportada por la codemandada no se acredita que los clientes principales de dicha sociedad hubieran dejado de pagar sus deudas, los administradores y socios de ambas sociedades, el matrimonio Florentino y Zulima , pese a la existencia de una importante deuda contraída con terceros, superior a los tres millones de euros, como queda acreditado de las anotaciones de embargo sobre el chalet y otra reclamación judicial en trámite, adquirieron a la sociedad demandante en los meses de febrero y marzo de 2.007 combustible por importe de 2.676.735, 67 €, habiendo abonado a la sociedad demandada la cantidad de 1.554.230,79 € entre el día 29 de marzo de 2.007 y el día 22 de febrero de 2.008, quedando una deuda a cargo de la codemandada de 1.286.758,68 €, sin que conste el destino que se le dio al combustible comprado, pues en el mes de abril de 2.007 dejo de tener actividad. Paga puntualmente los servicios de transporte, incluso por un importe superior, que le hace la otra sociedad de la que también son dueños y administradores, que no es la deudora, pero no le cobra el combustible que le suministra. Como socios y administradores de la sociedad de TRASRADIT, en lugar de adoptar decisiones tendentes a fomentar la actividad habitual del transporte se dedican a mejorar un chalet vivienda del matrimonio, que si bien estaba aportado a la sociedad, no entrañaba incremento de productividad.

En resumen, los socios y administradores de ambas sociedades, pese a que son conocedores de la existencia de una importante deuda con terceros a la que no puede hacer frente, persisten en su voluntad de seguir endeudándose, adquiriendo combustible por importe de 2.676.735,67 €., de cuya deuda sólo pagan 2.676.735,67. Trascurrido menos de un mes de haber recibido el combustible suministrado por la sociedad demandante cesan en la actividad sin previa liquidación de la sociedad, pero no se conoce el destino dado al combustible adquirido. Y, pese a la existencia de una importante deuda con terceros, se permiten no cobrar el combustible suministrado a la otra sociedad de que son socios y administradores únicos, pero si pagarle, incluso más, los servicios de trasporte. Es decir, se endeudan con terceros ajenos a los intereses de los socios, conscientes de que no pueden pagar, pero no así con la otra sociedad acreedora, a la que pagan, incluso en exceso, por servicios prestados y no le cobran el combustible suministrado. De manera tal que empobrecen la sociedad que tiene mayores deudas a cambio de enriquecer a la sociedad que tiene menores deudas.

QUNTO.- En relación a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo condenando a la sociedad SANPITRANS y su única socia y administradora por la deuda contraída por la sociedad GASÓLEOS FONTANILLAS, debemos partir de las siguientes ideas que deben presidir la aplicación de dicha doctrina:

1) Dentro de la jurisprudencia se ha ido abriendo camino la idea de la subsidiariedad, como instrumento de aplicación restrictiva, únicamente es razonable acudir a ella cuando otros instrumentos más específicos no permitan alcanzar el fin pretendido a través de ella.

2) No puede perderse de vista de que la limitación de la responsabilidad de los socios es un principio que el legislador admite y tutela, de forma que la mera existencia de deudas de una persona jurídica creada no puede ser la que justifique la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

3) Es preciso que exista un abuso de la forma societaria, abuso que puede concretarse de diversas modos; a) Se busca el amparo de una sociedad como mero instrumento a través del cual evitar el principio de la responsabilidad personal; b) Utilización de personas jurídicas interpuestas pretendiendo que la propiedad de bienes sometidos a un proceso de ejecución les pertenece en lugar de a los ejecutados; c) Se acude a la utilización de personas jurídicas para eludir el cumplimiento de obligaciones que surjan del contrato; d) Los supuestos en los que se intenta evitar la responsabilidad civil dimanante de culpa extracontractual; e) Cuando se trata de eludir la aplicación de normas imperativas.

Los grupos de casos en que se puede aplicar la doctrina del levantamiento del velo son la confusión de patrimonio o esferas (entre las distintas empresas o estas y sus ocios; uso de la sociedad como pantalla para llevar a cabo iniciativas particulares del socio, empleo de unos mismos trabajadores por parte de la sociedad y el socio o bien por sociedades diversas, la contratación de forma indistinta con los clientes por parte de sociedades diversas integrantes del mismo grupo, uso de unas instalaciones comunes, por sociedades diversas o por la sociedad y el socio, utilización de la sociedad para proporcionar trabajo o servicios al socio o a otra sociedad distinta; la dirección externa (la unidad de dirección con perjuicio para tercero), la insuficiencia de capital y el abuso de la personalidad jurídica.

Del conjunto de hechos probados, que se han recogido como más relevantes en esta sentencia, entendemos que no es posible aplicar la doctrina del levantamiento del velo, extendiendo la responsabilidad contractual por impago del precio del suministro de combustible a la sociedad actora por la sociedad codemandada a la sociedad SANPRITRANS y su socia y administradora.

En efecto, existen ciertos indicios reveladores claramente de una situación de confusión de patrimonios o esferas entre las sociedades TRANSRADIT Y GASÓLEOS FONTANILLAS Y LA SOCIEDAD SANPRITRANS. Así, la sociedad SANPRITRANS se constituyó con el capital aportado por un socio, nombrado administrador único, que es hija, sin experiencia y preparación profesional de empresarias, de los socios y administradores de las otras dos sociedades, existiendo datos reveladores, como que el padre de la administradora está presente en la sede social, atiende por teléfono a clientes, se dedica a la captación de clientes para la sociedad y es titular de dos tarjetas de la sociedad, de una de las cuales a dispuesto de fondos, si bien en una cantidad no importante, pero que no son decisivos, como hubiera sido que estuviera firmando, como apoderado contratos o llevado el giro y tráfico de la empresa, para considerar que el administrador de hecho es el padre de la administradora de derecho.

En segundo lugar, si bien el número de clientes que compartieron la sociedad SANPRITRANS en los ejercicios 2007 y 2008 con las otras dos sociedades es mínimo en comparación con el número total de clientes que tuvieron cada una de las sociedades, según hemos recogido en el hecho 7º, aunque la facturación con terceros por clientes que pertenecieron a las otras dos sociedades asciende al 43 %, debe tenerse en cuenta que una de ellas ya había cesado en su actividad cuando SANPRITRANS comienza su actividad, mientras que la otra cesó en su actividad al final del año 2.007 o principios del año 2.008, por lo que no puede considerarse que hubiera existido un traspaso de clientes de la sociedad deudora para privarla de su actividad negocial.

En tercer lugar, no cabe duda de que en un primer momento, cuando comenzó su actividad, la sociedad SANPRITRANS, durante el primer semestre, el 60% de los trabajadores de la sociedad TRANSRADIT fueron contratados por la sociedad SANPRITRANS, de los cuales sólo la mitad provenían de la sociedad Gasóleos Fontanillas. Si bien esta última sociedad ya había cesado su actividad y la otra estaba prácticamente inactiva.

Por último, en efecto tres de los camiones que pertenecieron a la sociedad GASÓLEOS FONTANILLAS fueron transmitidos a TRANSRADIT y de ésta a la sociedad SANPRITRANS, pero, como lo demuestra que la actora no haya recurrido el pronunciamiento desestimatorio de la acción rescisoria de las transmisiones de dichos camiones, en ambas transmisiones medio precio previamente fijado por perito y se pagó mediante transferencias bancarias documentadas. Si el dinero, cuyo destino no consta probado, obtenido por las dos primeras sociedades no se hubiera ingresado en la contabilidad de las sociedades para hacer frente al pago de deuda contraídas con terceros, no afecta a la tercera de las sociedades que pagó el precio convenido por la compra de los camiones.

En definitiva, pese a la existencia de indicios, no decisivos, sobre que el padre de la administradora de la sociedad es el administrador de hecho de dicha sociedad y que parte de los trabajadores de las dos sociedades GASÓLEOS FONTANILLAS y TRANSRADIT pasaron a formar parte de la plantilla de la otra sociedad, así como parte de la clientela, ello ocurrió cuando una de las sociedad ya había cesado su actividad y la otra estaba prácticamente inactiva, sin que se haya acreditado que las ganancias obtenidas en la explotación del negocio de las otras dos sociedades, una de las cuales, la actora, era acreedora de la cantidad reclamada en este proceso, se hubieran destinado a la constitución y puesta en funcionamiento, o invertido, en la sociedad SANPRITRANS con el fin de defraudar y evitar pagar la deuda contraída con la actora, en cuyo supuesto debería aplicar dicha doctrina para conseguir la satisfacción del crédito de la demandante, mediante la responsabilidad solidaria de la sociedad y del socio-administrador de la sociedad a la que fueron destinadas las ganancias, pero no las pérdidas de la sociedad deudora a costa de la acreedora.

SEXTO .- Si bien se desestima el recurso apelación en relación a dos recurrentes y se estima en relación a otros dos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de su recurso, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil en relación con el artículo 394 , pues cuando se ejercitan acciones sobre levantamiento del velo por lo general existen serias dudas de hecho sobre su aplicación, sobre todo en el supuesto de autos, en que había razones a favor y en contra para aplicarla, debiendo inclinarlos por su no aplicación al deberse hacer con carácter restrictivo.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Daniel Rodríguez Alfageme en representación de la sociedad SANPRITRANS y doña Ángela y desestimamos el recurso de apelación interpuesto en representación de la sociedad TRANSRADIT, don Florentino y doña Zulima , contra la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zamora , aclarada por auto de fecha dieciséis de noviembre de dos mil nueve

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, absolvemos a los demandados, la sociedad SANPRITRANS y doña Ángela , de las pretensiones de la actora. manteniendo el resto de pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de sus respectivos recursos.

Contra esta sentencia, que no es firme cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se preparar mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de cinco días contar desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

decretando la pérdida del depósito constituido al efecto Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para preparar o interponer el recurso oportuno, según los casos, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deber realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.