Sentencia Civil Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 675/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000083/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a nueve de febrero de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia y Alimentos número 16 de 2011, (Rollo de Sala número 675 de 2011), procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Santander, seguidos a instancia de Dª. Antonieta contra D. Edemiro .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Antonieta , representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y asistido por el Letrado Sr. Fernández Garrido: adherido el Ministerio Fiscal; y parte apelada D. Edemiro , representado por el Procurador Sr. Vaquero García y asistido por la Letrado Sra. Fernández Vila.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 15 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Alfredo Vara del Cerro en nombre y representación de Dª. Antonieta , regulándose en adelante, las relaciones económicas y paternofiliales de ésta, el menor Justino y el demandado D. Edemiro del siguiente modo: 1.- La Guarda y Custodia del menor se atribuye a ambos progenitores, ejercitándola de forma compartida por periodos de 15 días alternos de estancia con cada uno en sus domicilios. Para proceder a las entregas y recogidas del menor se utilizará el Punto de Encuentro de la Gota de Leche, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Santander. 2.- El demandado deberá contribuir en la cantidad de 75 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor, que deberá ser ingresada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora, con el incremento porcentual que anualmente indique el IPC, siempre que reviste valores positivos y haya servido de referencia para incrementar los ingresos del obligado. En el caso de que los ingresos hayan aumentado en proporción menor al IPC, el incremento de la pensión alimenticia coincidirá con el que hayan tenido los referidos ingresos. Así mismo deberá contribuir al 50% de los gastos extraordinarios que precise el menor y que se consideren pertinentes para su asistencia sanitaria y su desarrollo social y educacional, no incluidos en los sistemas públicos.No ha lugar a la imposición de costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso planteado por la representación de la Sra. Antonieta con la adhesión del Ministerio Fiscal debe prosperar por cuanto la sentencia de instancia contradice lo establecido en el art. 92.7 CC .

Efectivamente, la revisión de lo actuado y de la prueba practicada en esta alzada revela:

Las partes litigantes con la conformidad del Ministerio Fiscal convinieron al tiempo del juicio el mantenimiento de las medidas acordadas, salvo la referida a alimentos.

Entre esas medidas aceptadas, de conformidad con la propia sentencia de instancia se encontraban las de que: '1.- La Guarda y Custodia del menor se atribuye a la madre, teniendo ambos progenitories la patria potestad compartida. 2.- Se fija un régimen de visitas provisional consistentes en que el menor resida cada 15 días con cada progenitor, debiéndose proceder a las entregas y recogidas del mismo, en el Punto de encuentro de la Gota de Leche, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Santander'.

La resolución recurrida sin embargo estableció como primera medida la de que 'la Guarda y Custodia del menor se atribuye a ambos progenitores ejercitándola de forma compartida por periodos de 15 días alternos de estancia con cada uno en sus domicilios. Para proceder a las entregas y recogidas del menor se utilizará el Punto de Encuentro de la Gota de Leche, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Santander'

Edemiro se encuentra condenado en firme por sentencia de la Audiencia Provincial de 11.11.2011, parcialmente confirmatoria de la del Juzgado de lo Penal 5 de Santander de 30.12.2010, por la comisión como autor de dos delitos de violencia de género.

El art. 92.7 CC dispone que 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.

Consecuentemente con el inciso del mencionado art. 92.7 CC y la prohibición de atribuciones de guardas y guarda y custodia compartida o conjunta al estar uno de los progenitores incurso en un proceso penal de los ahí considerados, lo correcto hubiera sido proceder sin más a la aprobación de lo convenido en el juicio, toda vez que no se aprecian motivos para estimarlo dañoso para el hijo o gravemente perjudicial para cualquiera de los padres.

SEGUNDO: La estimación del recurso justifica la no imposición de las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Estimar el recurso de apelación;

Revocar la sentencia de instancia para dejar sin efecto la primera de las medidas allí establecida, sustituyéndola por la siguiente: 'La Guarda y Custodia del menor se atribuye a la madre, teniendo ambos progenitores la patria potestad compartida. Se fija un régimen de visitas provisional consistentes en que el menor resida cada 15 días con cada progenitor, debiéndose proceder a las entregas y recogidas del mismo, en el Punto de encuentro de la Gota de Leche, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Santander';

No imponer las costas del procedimiento a ninguno de los litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez firme y con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.