Sentencia Civil Nº 83/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 470/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00083/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 470/2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 83/12

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 363/2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 470/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Almudena , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA, asistido por el Letrado D. ROBERTO GORIS MÍGUEZ, como parte apelada, D. Cecilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS RIEIRO NO YA, asistido por la Letrada Sra. BALBOA GUERRA, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª LEONOR CASTRO CALVO , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21/3/11 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Cecilio frente a Dª Almudena y, en consecuencia, declaro el DIVORCIO de los cónyuges, así como las siguientes medidas civiles:

a) Se atribuye la guarda y custodia del menor a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b) Se reconoce a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

-Fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas. Se exceptúan de la pernocta tres fines de semana a decidir por el menor para los casos en los que, correspondiéndole estar con el padre, le coincida la visita con alguna de las tres evaluaciones que tiene a lo largo del año escolar.

-Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos (julio y agosto). El hijo pasaría un mes con cada progenitor con supresión, en este caso y para ambos progenitores, del régimen de visitas ordinario. Para el caso de desacuerdo en la fijación del período que le corresponde al menor estar con cada padre, elegirá la madre en los años pares y el padre los impares. El período se iniciará el primer día de cada mes a las 10:00 horas y finalizará a las 20:00 horas del día 31.

-Durante las vacaciones de Navidad el menor pasará con el padre la fiesta de fin de año, desde las 19:00 horas del día 31 de diciembre y hasta las 17:00 horas del día 1 de enero.

-Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos. El hijo pasaría un período con cada progenitor con supresión, en este caso y para ambos progenitores, del régimen de visitas ordinario Para el caso de desacuerdo en la fijación del período que le corresponde al menor estar con cada padre, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

c) El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor, la cantidad de 130,00 euros mensuales pagaderos de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que, al efecto, designe la madre. A partir de noviembre de 2011, fecha en la que finaliza la retención judicial, la pensión se incrementará a 200,00 euros mensuales. Esta cantidad se actuará anualmente, a fecha de 1 de enero, conforme al IPC. Los gastos extraordinarios deberán ser sufragados al 50% por cada uno de los progenitores.

No se hace condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Almudena se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la celebración de la correspondiente vista el pasado día veintinueve de marzo de dos mil doce a las 9:30 horas; coincidiendo la fecha de la vista con una convocatoria de "huelga general", se acordó la sustitución de la vista por el trámite de alegaciones por escrito, presentando las partes y el Ministerio Fiscal los escritos que obran en las actuaciones, quedando las actuaciones pendientes para deliberación, votación y fallo para el día en que se había señalado la vista, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada acuerda el divorcio de los cónyuges D. Cecilio y Dª Almudena , estableciendo las medidas que han de regir la nueva situación del matrimonio, entre las cuales establece una pensión de alimentos para el hijo común, César, nacido el 13 de agosto de 1.997 de 130 euros, que deberá elevarse a 200 euros en noviembre de 2.011, por finalizar en esta fecha una retención judicial.

Apela la resolución Dª Almudena , restringiendo su solicitud a la pensión alimenticia que dice ha de ser fijada en 226 euros, que es la cantidad que se corresponde con el importe actualizado de la pensión de 200 euros establecida de común acuerdo en el Convenio Regulador de 8 de abril de 2.005, en el que expresamente se preveían las actualizaciones periódicas con arreglo a los índices del IPC.

SEGUNDO.- A la vista de lo cual, no hay discrepancia entre las partes. La apelante solicita el importe actualizado de los 200 euros fijados en Convenio Regulador y el apelado en el escrito para la vista manifiesta que en la actualidad ya está pagando 200 euros y que dada la hipoteca que paga cada mes (no especifica su importe, si bien el capital adeudado a fecha 19 de junio de 2.008 ascendía a 36.353 euros) no puede superar esa cifra.

En segunda instancia se ha practicado prueba documental consistente en remitir oficio a la empresa en la que trabaja del que resulta que trabaja con contrato indefinido y que recibe una retribución anual bruta de 13.219 euros, 3 pagas extras que ascienden a 3.313,80 euros y retribuciones variables que en el año 2011 supusieron 5004,24 euros; lo que arroja un total de percepciones en 2011 de 21.617,50 euros.

De lo que se infiere que la capacidad económica del padre es muy superior a la de la demandada, que cobra una RISGA de 425 euros.

TERCERO.- A la vista de lo cual, procede estimar la demanda fijando la pensión del menor en la suma de 226 euros, que se corresponde con el importe actualizado de la cantidad fijada en Convenio Regulador.

No existe obstáculo alguno para conceder esta suma toda vez que en el propio convenio se preveía la actualización con arreglo a los índices del IPC.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Almudena revocamos la sentencia de 21 de marzo de 2.011 dictada por el Juzgado de de Primera Instancia nº 2 de Ribeira en los autos nº 363-09, en el sentido de fijar la pensión alimenticia que D. Cecilio ha de pasar a su hijo en la cantidad de 226 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.