Sentencia Civil Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 236/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00083/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO: 83/2012

RECURSO DE APELACIÓN Nº 236/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 411/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 236/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Jesús María , representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; y de otra, como demandada y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio; sobre acción negatoria servidumbre luces y vistas, prescripción.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha veintiocho de octubre de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de D. Jesús María contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Madrid absolviendo a dicha comunidad demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda por haber prescrito la acción ejercitada en este procedimiento y debo condenar y condeno al actor al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciséis de febrero del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, excepto el Sexto, que no se acepta, si bien complementados los demás con los de la presente sentencia.

Segundo .- D. Jesús María presentó demanda contra la Comunidad de propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, en la que alegaba ser copropietario del edificio de la CALLE000 , nº NUM001 , de Madrid, colindante con el anterior, si bien en el lindero común no hay pared medianera, sino dos paredes asentadas cada una en terreno de cada propietario; el edificio del nº NUM000 es más alto que el del nº NUM001 , habiéndose abierto en la pared que da a éste ventanas que exceden de las dimensiones que autoriza el artículo 581 del Código civil , y ello sin autorización de la propiedad del nº NUM001 . Pedía que se declarase la inexistencia de servidumbre de luces y vistas a favor del edificio de CALLE000 , NUM000 y la consiguiente libertad de los propietarios de CALLE000 , NUM001 para ejercer todos los derechos inherentes a la propiedad, entre ellos, la facultad de elevar la construcción hasta donde permitan las Ordenanzas Municipales, tapando los huecos abiertos en el muro contiguo, y que se condene a la parte demandada a reducir los huecos a las dimensiones y características previstas en el Código civil.

La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar prescrita la acción negatoria de servidumbre para exigir el cerramiento o reducción de los huecos a las dimensiones legales. Dicha sentencia ha sido apelada por el actor.

Tercero .- El apelante alega dos motivos en su escrito de recurso, el primero interpretación errónea de los artículos 537 y 538 del Código civil y el segundo infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia y falta de motivación por no haber resuelto la sentencia todos los puntos litigiosos objeto del debate.

Son preceptos del Código civil a considerar en la resolución del caso de autos el artículo 533 : " Se llama positiva a la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre ". El artículo 537: " Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años ". Y el artículo 538: " Para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre ".

Las sentencias de esta Sección 9ª de 15 de noviembre de 2010 (recurso 794/2009 ) y 30 de enero de 2008 (recurso 90/2007 ) recogen la doctrina jurisprudencial que refleja la STS de 1 de octubre de 1993 , que declara: " Conocida es la clasificación legal de las servidumbres (art. 533) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas, cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; más cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero" (vid. también las SSTS de 25 de septiembre de 1992 , 1 de octubre de 1993 y 27 de noviembre de 1997 ) ".

En el caso de autos, los huecos han sido abiertos en pared propia, en el edificio de la demandada Comunidad de propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid. La acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda se refiere a una servidumbre de luces y vistas, por tanto, con carácter de continua, aparente y negativa (los huecos están abiertos en pared propia); por ello, puede adquirirse por prescripción de veinte años, plazo que se cuenta desde que el dueño del predio dominante (el edificio de la CALLE000 , NUM001 ) hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente (edificio de la CALLE000 , NUM000 ) la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre - art. 538 del Código civil -. Pero no se ha producido este acto obstativo en ningún momento, luego ni siquiera ha comenzado a correr el plazo para una eventual adquisición por prescripción (usucapión) de una servidumbre de luces y vistas. Por tanto, los huecos abiertos en el edificio de la CALLE000 , NUM000 , no constituyen servidumbre adquirida por prescripción (usucapión) -no se discute que no se existe título de adquisición de la servidumbre-, y en tal sentido no procedería declarar que la desestimación de la acción negatoria de servidumbre se deba a que sí existe la servidumbre de luces y vistas.

Pero desde la perspectiva del dueño del (supuesto) predio sirviente (edificio de la CALLE000 , NUM001 ), uno de cuyos propietarios es el que ejercita la acción negatoria, su derecho a que se estime su acción y se declare la no existencia de la servidumbre, y con ello, su derecho al cierre de los huecos o reducción de los límites a las dimensiones legales, depende de que su acción no haya prescrito. El plazo de prescripción de las acciones reales, como la negatoria de servidumbre, es de treinta años ( artículo 1.963, párrafo 1º, del Código civil ). En el caso de autos la acción ha prescrito, como declaró la sentencia apelada y resulta indudable por haberse abierto los huecos cuando se construyó el edificio (finales de 1959 o principios de 1960, según la sentencia de instancia), habiendo transcurrido por tanto cincuenta años o casi cincuenta años desde que se abrieron los huecos ( dies a quo del plazo de prescripción extintiva, pues desde entonces pudo ejercitarse la acción: artículo 1.969 del Código civil ) hasta que se presenta la demanda en febrero de 2009. Por ello, el actor apelante no tiene derecho a que se declare la inexistencia de servidumbre (porque su acción negatoria ha prescrito), pero ello no implica que exista la servidumbre de luces y vistas (no se ha adquirido ni por título ni por usucapión).

Cuarto .- No existe incongruencia alguna en la sentencia apelada. En primer lugar, porque una reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo declara que "no pueden tacharse de incongruentes las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada (...), toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas ( Ss. T.S. de 29 septiembre 2003 , 21 marzo 2007 , 16 enero 2008 y 5 marzo 2009 ), sin necesidad de que exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos aún de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, y con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita como consecuencia de lo razonado en general ( Ss. T.S. de 23 marzo 2007 y 16 enero 2008 )" ( STS de 30 abril 2010, recurso 118/2004 ).

En segundo lugar, porque la sentencia apelada claramente se pronuncia sobre la acción ejercitada y la desestima, razonando que la extinción por prescripción afecta a la acción negatoria de servidumbre y a los derechos que derivarían de la misma: cierre de los huecos o reducción de los mismos a las dimensiones legales (Fundamento de Derecho Quinto), si bien en la demanda no se pide el cierre de esos huecos, sino su reducción a las dimensiones y características legales. No procede, por ello, condenar a la parte demandada a reducir los huecos abiertos en su pared al estar prescrita la acción ejercitada en la demanda.

En el recurso de apelación se aprecia una continua confusión entre la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre y la adquisición de la servidumbre por prescripción adquisitiva o usucapión. La primera, la prescripción extintiva de la acción negatoria, tiene señalado un plazo de treinta años ( artículo 1.963 del Código civil ), éste se cuenta desde la apertura de los huecos o ventanas (desde que pudo ejercitarse: artículo 1.969 del Código civil ) y dicha acción está prescrita, lo que afecta tanto a la declaración de inexistencia de servidumbre -acción negatoria- como a la pretendida condena a reducir las ventanas a las dimensiones legales, que sería consecuencia de la inexistencia de servidumbre. La segunda, la usucapión de la servidumbre de luces y vistas, requiere el plazo de veinte años ( artículo 537 del Código civil ), plazo que se cuenta "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre" ( artículo 538 del Código civil ), sin que en el caso de autos exista esta prohibición formal o acto obstativo.

En este sentido, la STS de 16 de septiembre de 1997 señala respecto de las distancias y medidas de huecos o ventanas establecidos en los artículos 581 y 582 del Código civil que " la inobservancia de dichas distancias o la construcción de una ventana de mayores dimensiones a las previstas en el Código Civil habilita al dueño del predio vecino a solicitar su supresión, mediante el ejercicio de una acción real, siempre que no hayan transcurrido más de treinta años desde la construcción de dicha ventana o del simple hueco en la pared ", lo que supone en el caso de autos la improcedencia de la pretensión de reducción de huecos por haberse extinguido por prescripción la acción negatoria de servidumbre. Así, la extinción por prescripción afecta a la acción negatoria y a la consecuencia de la misma, la pretensión de reducción de huecos o ventanas, ambas hechas valer en la demanda y correctamente desestimadas por la sentencia de instancia.

Pero ello no implica que la servidumbre haya sido adquirida por el (supuesto) predio dominante (edificio de la CALLE000 , NUM000 ), porque no existió acto obstativo - art. 538 del Código civil -, luego subsiste el derecho de los propietarios del edificio de la CALLE000 , NUM001 a levantar su edificación hasta donde permita la normativa urbanística, aunque con ello se tapen los huecos (ventanas) abiertos en la fachada del edificio de la CALLE000 , NUM000 . Así resulta del último párrafo del artículo 581 del Código civil , al disponer que el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá "cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana". Esta consecuencia es la que mantiene la citada STS de 16 de septiembre de 1997 (que ha inspirado idéntica solución en diversas sentencias de Audiencias Provinciales), en la que se declara en relación con la apertura de huecos o ventanas que contemplan los artículos 581 y 582 del Código civil que

"El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal, sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso de artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación. Y si se violan las prohibiciones establecidas en los artículos 581 y 582 del Código Civil , el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas construidos al margen de aquellos preceptos o fuera de su observancia, en virtud de acción real sometida a plazo, con prescripción extintiva de 30 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 Código Civil , de manera que, transcurrido dicho plazo, el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que contenga las ventanas o huecos de tolerancia".

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso en cuanto que se confirma que la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda está prescrita (extinguida), de modo que el actor apelante no puede exigir ni el cierre (no lo pedía en la demanda) ni la reducción de las dimensiones de las ventanas abiertas en el edificio de la CALLE000 , NUM000 . Pero ha de estimarse en parte el recurso por proceder la declaración, pedida en la demanda, de que los propietarios del edificio de la CALLE000 , NUM001 tienen derecho a elevar su construcción hasta donde permita la normativa urbanística, aunque con ello se tapen los huecos (ventanas) abiertos en la fachada del edificio de la CALLE000 , NUM000 , lo que es consecuencia de que no exista servidumbre a favor del edificio de la CALLE000 , NUM000 .

Quinto .- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En cuanto a las costas de primera instancia, no procede hacer imposición, al haberse estimado en parte la demanda ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por D. Jesús María contra la sentencia dictada con fecha veintiocho de octubre de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid , revocando dicha sentencia únicamente en cuanto que declaramos que los propietarios del edificio de la CALLE000 , NUM001 , de Madrid tienen derecho a elevar su construcción hasta donde permita la normativa urbanística, aunque con ello se tapen los huecos (ventanas) abiertos en la fachada del edificio de la CALLE000 , NUM000 , de Madrid, confirmando la desestimación de la demanda en cuanto al resto. No se hace imposición de las costas causadas en primera instancia.

No se hace imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días desde la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.