Sentencia Civil Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 325/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000083/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 10 de abril de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 325/2011, derivado de Familia. Divorcio contencioso nº 158/2010 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, Dña. Ofelia , r epresentada por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y asistida por la Letrada Dª SARA SISAMÓN LÁZARO ; parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2011 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 158/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN , actuando en nombre y representación de Ofelia frente a Segismundo , en situación de rebeldía procesal, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que contrajeron en Guayaquil (Ecuador) el 16 de diciembre de 1987, con los siguientes efectos:

Se revocan todos los poderes vigentes entre los cónyuges.

Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de los dos hijos menores, siendo la patria potestad compartida.

Se atribuye a la madre el uso del domicilio familiar.

Se fija con cargo al padre una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada hijo (un total de 300 euros) a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y actualizable conforme al IPC o equivalente.

Los gastos extraordinarios serán por mitad.

No ha lugar a fijar régimen de visitas, debiendo la madre facilitar las comunicaciones telefónicas, epistolares o por vía telemática de padre e hijos.

No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre la coadministración y cogestión de la casa de Ecuador.

No ha lugar a imponer las costas.

Firme que sea la presente resolución, remítase exhorto al Registro Civil de celebración del matrimonio para la práctica de la correspondiente inscripción.

Póngase en las actuaciones testimonio de esta resolución e inclúyase en el Libro de Sentencias.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Pamplona/Iruña ( artículo 455 LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( art. 457.2 LECn )'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dña. Ofelia .

CUARTO.-La parte apelada, el MINISTERIO FISCAL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 325/2011 , habiéndose señalado el día 4 de abril de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de Dª Ofelia , frente a D. Segismundo , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y por los que se solicita se dicte sentencia en la cual se decrete: c

1. La disolución del matrimonio por causa de divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2. La patria potestad compartida entre ambos progenitores;

3. Se declare que los hijos comunes queden bajo la guarda y

custodia de la madre, no estableciendo ningún régimen de visitas en concreto, dadas las circunstancias, sin perjuicio de lo que pueda establecerse en ulterior ejecución de Sentencia.

4. El derecho de uso de la vivienda familiar, a favor de la madre.

5. Una pensión de alimentos a cargo del Sr. Segismundo y a favor de los hijos comunes en la cantidad de 500 euros mensuales, a razón de 250 euros mensuales por hijo, por doce mensualidades, que será actualizado anualmente según el incremento o disminución del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, hasta que los hijos comunes alcancen la independencia económica.

6. La co-administración y co-gestión por parte de ambos cónyuges de la vivienda sita en Gauyaquil (provincia de Gauyas-Ecuador), URBANIZACIÓN000 , Quinta Etapa, Manzana NUM000 , villa NUM001 .

7. La condena en costas a la parte demandada, si concurrieran las circunstancias previstas en el art.394 de la L.E.C .

Personado en autos el Ministerio Fiscal evacuó el trámite de traslado de la demanda, conforme a su escrito que obra en autos.

Por otra parte el demandado D. Segismundo fue declarado en rebeldía.

Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Pamplona se dicta sentencia de fecha 16 de junio de 2011 con el siguiente fallo:

'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN , actuando en nombre y representación de Ofelia frente a Segismundo , en situación de rebeldía procesal, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que contrajeron en Guayaquil (Ecuador) el 16 de diciembre de 1987, con los siguientes efectos:

Se revocan todos los poderes vigentes entre los cónyuges.

Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de los dos hijos menores, siendo la patria potestad compartida.

Se atribuye a la madre el uso del domicilio familiar.

Se fija con cargo al padre una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada hijo (un total de 300 euros) a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y actualizable conforme al IPC o equivalente.

Los gastos extraordinarios serán por mitad.

No ha lugar a fijar régimen de visitas, debiendo la madre facilitar las comunicaciones telefónicas, epistolares o por vía telemática de padre e hijos.

No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre la coadministración y cogestión de la casa de Ecuador.

No ha lugar a imponer las costas.

Firme que sea la presente resolución, remítase exhorto al Registro Civil de celebración del matrimonio para la práctica de la correspondiente inscripción'.

Frente a esta resolución se interpone recurso de apelación por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN, en nombre y representación de Dª Ofelia , con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte resolución, por la que estimando íntegramente el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada, en los términos del presente escrito, en el sentido de fijar la cuantía alimenticia a cargo del Sr. Segismundo en 500 € mensuales.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de la parte recurrente, llevan a la Sala a considerar correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- El objeto y alcance del presente recurso de apelación se concreta en la impugnación de la sentencia de instancia, en lo relativo a la fijación de la pensión de alimentos para los dos hijos menores habidos entre las partes litigantes: Hilari Patricia y Oliver Charles, y que fijada en 300 € mensuales por el Juzgado de instancia, se solicita se modifique al alza por la parte apelante, quedando dicha cuantía fijada en la de 500 € mensuales.

b.- La solución dada por la sentencia de instancia, fijando la concreta cantidad de 300 € mensuales, es ajustada a la prueba practicada, y singularmente al hecho de que, por las razones y vicisitudes que señala la propia parte demandante-apelante, el demandado se halla en rebeldía y en ignorado paradero, de manera que no se ha podido acreditar, más allá de las meras alegaciones que hace la parte apelante, cuáles son los ingresos y en consecuencia la capacidad económica del demandado para hacer frente a la obligación de pago de alimentos, que le es exigible.

En definitiva carece tanto el Juzgado de instancia como esta Sala, de elementos de prueba, siquiera relativos, para poder fijar otra cantidad y en concreto la solicitada por la parte apelante, por lo que procede confirmar en este extremo la sentencia de instancia, único en el que es impugnada, sin perjuicio de que la parte, de obtener nuevos datos, que acrediten una determinada capacidad patrimonial del obligado al pago de los alimentos, pueda instar un procedimiento de modificación de medidas, a los efectos de solicitar un incremento de la pensión de alimentos.

Procede en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada las circunstancias concurrentes al caso, no procede hacer expresa imposición de costas en la segunda instancia, de conformidad con la excepción que admite el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN , en nombre y representación de Dña. Ofelia , contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2011 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña en autos de Divorcio contencioso nº 158/2010 , debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, y devuélvanse los autos con certificación de la presente resolución al Juzgado de referencia para su conocimiento y efectos.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.