Sentencia Civil Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8665/2010 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA:ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8665/2010

JUICIO Nº 1217/2009

FALLO: REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 83/12

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a dos de marzo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 21-9-10, recaido en los autos de 1217/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE SEVILLA promovidos por Ascension representado por el Procurador Sr JOSE IGNACIO DIAZ VALOR y contra HATO VERDE GOLF SL representado por el Procurador Sr. MARIA DE FLORES HIDALGO MORALES , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte Ascension contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "

PRIMERO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/a Sr./a Diaz Valor en nombre y representación de Dª. Ascension , contra HATO VERDE GOLF, S.L y en consecuencia debo absolver y absuelvo a éste último de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Con imposición de costas a la actora reconvenida.

SEGUNDO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador/a Sr./a Hidalgo Morales en nombre y representación de HATO VERDE GOLF, S.L, contra Dª. Ascension y en consecuencia debo condenar y condeno a éste último:

1º) A estar y pasar por la declaración de resolución del contrato de mayo de 2006 por causa de incumplimiento del comprador.

2º) A abonar a la demandada reconviniente la cantidad de cuarenta y seis mil trescientos dos euros y seis céntimos -46.302,06 €.- así como intereses legales en el modo dispuesto el fundamento de derecho quinto.

En cuanto a las costas serán impuestas a la actora reconvenida."

Y con fecha 7 de octubre de 2010 se dicto Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice: Se RECTIFICA sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010 , en el sentido de que donde se dice:

"2º) A abonar a la demandada reconviniente la cantidad de cuarenta y seis mil trescientos dos euros y seis céntimos -46.302,06 €.- así como intereses legales en el modo dispuesto el fundamento de derecho quinto."

En cuanto a las costas serán impuestas a la actora reconvenida."

"2º) A abonar a la demandada reconviniente la cantidad de cuarenta y seis mil trescientos dos euros y seis céntimos -46.302,06 €.- Dicha suma de 46.302,06 euros ya fue abonada por la condenada y, por ello, no proceden intereses. Dicha cantidad la hace suya HATO VERDE GOLF SL.

En cuanto a las costas serán impuestas a la actora reconvenida."

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Ascension que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la vista celebrada el dia 14 de febrero de 2012.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Ambas parte procesales, imputándose recíprocamente incumplimiento contractual, instaron resolución de contrato de compraventa de inmueble con abono de indemnización, mediante las correspondiente demanda, del comprador, y reconvención, del vendedor, obteniendo respuesta judicial en primera instancia consistente en desestimar la primera y estimar la segunda, recurriendo en apelación la parte actora compradora.

SEGUNDO : Con carácter previo la parte demandada principal plantea la inadmisión de la apelación por deficiente preparación del recurso al entender que, sin perjuicio de que se diga impropiamente que se impugnan los fundamentos de derecho, se dice que se impugna el fallo sin que se concreten cuáles de los varios pronunciamiento contiene. La apelación está correctamente admitida porque del tenor del escrito de preparación se infiere fácilmente que la actora lo que recurre son todos los pronunciamientos que le han sido desfavorables, a saber la desestimación íntegra de su demanda incluido el pronunciamiento en costas, como así en efecto formalizó posteriormente. Se cumple pues el art. 457.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO : Sostiene el apelante que la sentencia adolece de falta de motivación y de exhaustividad, con cita de los preceptos de carácter general que da regulación a dicha imputación, art. 24 y 120 de la Constitución , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 209 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , lo que hace acompañar de abundante jurisprudencia. La sentencia aborda todas las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas en el proceso, no siendo cierto, como se afirma, que prácticamente se limite a reproducir cuales fueron las pretensiones de las partes, y en el fundamento segundo resume cuáles fueron las cuestiones controvertidas que pasa a desarrollar. Es cierto que no aborda la discusión acerca del importe de las sumas entregadas a cuenta de la compra, aunque implícitamente rechaza la pretensión contenida en los expositivos de la demanda de haber hecho entrega por dos veces de la suma de 18.000 euros, una vez en concepto de reserva y otra por formalización de contrato, que es lo ahora cuestionado. Es cierto también que la resolución de tal cuestión sólo tendría sentido para el supuesto de estimación de la pretensión actora, y acaso por eso se omite todo razonamiento en la sentencia, indebidamente porque debió contemplar todas las posibles soluciones de la litis para el supuesto de apelación como así ha sido. Y ello por cuanto que al estimar la demanda reconvencional y aceptar íntegramente la cláusula de penalización al comprador por su incumplimiento contractual que contemplaba la retención por el vendedor de la totalidad de las sumas entregadas, condena al actor a la devolución de las mismas sin incluir el doble pago de 18.000 euros, lo que obviamente le ha beneficiado. Como se verá, por el fallo que vamos a adoptar, la cuestión resultará baladí; aún así entiende este tribunal que tal doble pago no aparece suficientemente justificado, pues en el contrato no aparece mención alguna al pago en concepto de reserva y sí sólo en concepto de formalización del mismo; es cierto que existe un recibo de dicho importe correspondiente a unos meses anteriores a la fecha de firma del contrato, y que en éste se hace referencia al pago por formalización de contrato y que el propio contrato sirve como justificante del pago, pero la confusión que ello introdujo bien pudo diluirla el propio actor con la aportación de la justificación de la disposición patrimonial, es decir el instrumento bancario utilizado, siendo pues carga probatoria suya la del doble pago y además teniendo la facilidad para ello.

CUARTO : Suscita también el apelante la cuestión relativa a una prueba documental aportada en la audiencia previa por el demandado indebidamente admitida por la juzgadora a quo, pero, sin perjuicio de que dicha documental no aporta nada relevante, la parte se aquietó con tal admisión dado que lo que aparece en el acta de tal vista es que recurrió o protestó solamente la denegación de la pericial propuesta a celebrar en el juicio oral.

QUINTO : Las cuestiones relativas al fondo hacen referencia a las imputaciones incumplidoras y a sus consecuencias económicas. La parte compradora alegaba incumplimiento en los plazos pactados para la entrega de la vivienda, sin causa justificativa. Tales plazos eran el mes de febrero de 2008 con tres meses de margen de "reserva", o bien seis meses, salvo que por cualquier circunstancia imprevista la entidad vendedora se viera obligada a diferir la entrega; se pactaba la facultad resolutoria de la compradora si la demora excediese de seis meses, lo que no ha ocurrido; en todo caso el transcurso de dicho plazo no excedido no se considera excesivo en orden a justificar la existencia de causa de resolución.

SEXTO : Se esgrimió también por la compradora como causa que amparaba su decisión resolutoria la inadecuación de la obra construida respecto de la ofertada y contratada, es decir que se trataba de un supuesto de allius pro allio, y ello referido a la disposición del aparcamiento cubierto en el interior de la parcela donde se construyó la vivienda adosada a otra, así como el espacio restante para piscina y barbacoa. Al respecto se practicó en esta segunda instancia, en vista oral, la prueba pericial rechazada indebidamente por la juez a quo en la primera instancia, a fin de que el autor de la pericial acompañada con el escrito de demanda pudiera ratificar su informe técnico y ser sometido a las aclaraciones oportunas u objeciónes que al respecto quisieran formularles las partes. El resultado de dicha pericial no permite una valoración positiva del mismo, especialmente cuando procedió a incluir no apreciaciones sino datos completamente nuevos, cuya justificación omisiva en el informe escrito en absoluta resultó convincente. No es baladí afirmar que el solar vendido y sobre el que se edificó el inmueble se le entregó con más de treinta metros cuadrados de menos, pues de ser así, resultaría un dato muy a tener en cuenta a la hora de valorar el imputado incumplimiento contractual. Suprimiendo dicho dato por ex novo, y cuya admisión generaría evidente indefensión a la contra parte que habría quedado impedida de rebatirla mediante la oportuna prueba de medición, fácil de obtener, por otra parte, resta una diferente ubicación de la zona destinada a aparcamiento del vehículo que vino determinada por las características formales del solar elegido voluntariamente por el comprador sobre el que se construiría su vivienda, pues al ser esquina y dar a dos calles, dejaba de tener la forma rectangular de la mayoría de las parcelas sobre las que se hallaba proyectada la construcción de una misma vivienda del modelo C. Ello era conocido por el comprador a tenor del plano parcelario que le fue entregado, y que el mismo aporta con el escrito de demanda. No parece que se debiera a capricho de la vendedora, a conveniencias suyas que le reportaran ventajas económicas la colocación en forma oblicua de la zona para estacionamiento cubierta del vehículo, sino que ello vino predeterminado, como queda dicho, por la forma del solar en esquina; y tampoco queda acreditado que como consecuencia de ello hubiese quedado reducido el espacio para piscina y barbacoa. De manera que si bien se contemplan modificaciones respecto del plano general de implantación de la vivienda y anexos en el solar, por ser común a todas las viviendas, no representa una modificación sustancial, sino exigida por las circunstancias ya analizadas, que justificase la decisión y acción resolutoria, de donde se deriva la obligación contractual que el comprador tenía de acudir a los requerimientos de otorgamiento de escritura pública, y la falta de atención a los mismos sí que constituye causa de resolución a instancias de la vendedora contemplada en el contrato.

SÉPTIMO : En orden a las consecuencias económicas del incumplimiento imputable a la parte compradora, el contrato contempla una penalización consistente en la retención por el vendedor de todas las cantidades entregadas hasta entonces por el comprador, y así ha sido estimado por la sentencia recurrida. Ha de advertirse que tal reclamación la fundamenta el vendedor reconviniente en el exclusivo dato de haberse así pactado en el contrato. Pero, sin perjuicio de la calificación que pueda hacerse de tal cláusula habida cuenta la falta de reciprocidad de la misma puesto que no se contempla medida similar para el supuesto de incumplimiento a la inversa, es lo cierto que dicha medida tendría que venir dada en función de los perjuicios que el incumplimiento causase a la parte vendedora, respecto de los que nada se ha probado más allá del hecho reconocido de que la venta del inmueble finalmente se consiguió a favor de un tercero aproximadamente al año siguiente. A este respecto la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de Protección de Consumidores y Usuarios, en su art. primero modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y contiene una modificación de la Disposición Adicional Primera de dicha Ley de 1984 , conforme a la cual y a los efectos del art. 10 bis de referida ley , tienen el carácter de abusivas las estipulaciones que atribuyan al profesional la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Aunque el contrato cuestionado es anterior a la vigencia de dicha norma, no obstante su Disposición Transitoria primera, "Régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores", dispone que los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley , serán, por tanto, nulas de pleno derecho, siendo pues de aplicación al contrato de autos que por encontrarse pendiente de ejecución no podía considerarse consumado. De donde se sigue la necesidad de estimar en tal particular el recurso de apelación suprimiendo del fallo la condena pecuniaria que contiene al no haberse acreditado el perjuicio efectivo sufrido.

OCTAVO : En materia de costas, dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento por las de la alzada, art. 398 en relación con el 394; y en cuanto a las de la primera instancia, por la estimación parcial de la demanda reconvencional tampoco, y en cuanto a la desestimación de la pretensión actora, hemos de hacer uso de la excepción que al principio del vencimiento objetivo contempla el art. 394 por cuanto que, como quedó razonado, de alguna manera se había producido una modificación de lo construido y entregado respecto de aquello que presumiblemente se iba a construir habida cuenta el plano de planta de la vivienda única de todos los modelos C que se le entrego al comprador, por lo que puede apreciarse la existencia de dudas de derecho en cuanto a la justificación de la acción resolutoria.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

1º.-Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ascension frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de Sevilla, recaída en autos nº 1217/2009, la que revocamos parcialmente.

2º.-Mantenemos la desestimación de la pretensión actora y estimamos parcialmente la demanda reconvencional solamente en cuanto a declarar resuelto el contrato de compraventa que vinculaba a las partes con devolución al comprador de todas las cantidades que hubiere entregado a cuenta, ascendentes a la suma de 46.302,06 euros.

3º.- Cada parte soportará las costas propias de la primera instancia y las comunes por mitad. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta apelación.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme porque frente a ella las partes podrán interponer recurso extraordinario por infracción procesal o en su caso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días a contar del siguiente a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a dos de marzo de dos mil doce.

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia publica la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 83/12 de que certifico.