Sentencia Civil Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 485/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 485/2011

DIVORCIO NUM. 1519/2010

REU S NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 2 de marzo de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por María Cristina , representada por el Procurador Sr. Gracia Marías y defendida por el Letrado Sr. , en el Rollo nº 485/2011, derivado del procedimiento de Divorcio nº 1519/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Reus de, al que se opuso Imanol , representado por la Procuradora Sra García Díaz y defendido por la Letrada Sra. Morales Encuentra.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "(a) DECRETAR el DIVORCIO, y consiguiente DISOLUCIÓN, del matrimonio celebrado entre Don Imanol interpuso, frente a Doña María Cristina , con todos los efectos legales que son corolario necesario de ello.

(b) ACORDAR en concepto de ALIMENTOS de la hija mayor de edad, YANA una pensión, a cargo de Don Imanol , de 500.-€

La pensión se abonará mensualmente, en doce mensualidades al año, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que designe la alimentista. La suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que pueda sustituirle.

(c) ATRIBUIR el uso del domicilio a Don Imanol , quien pasará a residir en el mismo en compañía de su familia, sin perjuicio de que Yana quiera compartir el mismo con su progenitor.

(d) DESESTIMAR la petición de pensión compensatoria a favor de Doña María Cristina .

(e) DESESTIMAR la aplicación del art. 33 del Código Civil ruso y, por tanto, la adjudicación patrimonial solicitada por disolución de la sociedad de gananciales, DECLARANDO que, por aplicación de las normas de Derecho internacional privado del Código Civil (artículo 9.2 ) la ley aplicable es la catalana y el régimen el de separación de bienes.

No se imponen las COSTAS a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por María Cristina en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Imanol se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.- La parte apelante y apelada solicitaron el recibimiento a prueba y la práctica de testifical, que se desestimó por auto de 16/12/2011, que no fue recurrido y devino firme.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se alza contra la sentencia que acordó el divorcio de los litigantes, atribuyó el domicilio familiar al marido, fijó a la hija del matrimonio una pensión de alimentos de 500 €, y denegó a la apelante una pensión compensatoria.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación se alza contra la cuantía de la pensión de alimentos para la hija de 19 años de edad a cargo del apelado, pretendiendo se eleve a la suma de 1000 €, y lo hace invocando error en la valoración de la prueba.

Para resolver debemos destacar la precariedad de prueba de la que adolece la pretensión, precariedad ya destacada por la Juez de instancia, que no ha mejorado en esta apelación, lo que nada tiene que ver con la no aceptación de la interesada como testigo, pues la fijación de los gastos y necesidades de la alimentante no cabe determinarlos en función de sus propias manifestaciones sino que procede acreditarlas con unos medios de prueba objetivos y verificables, especialmente documental, que acredite los reales y efectivos gastos, nada de lo que obra en autos, salvo por lo que se refiere a los gastos de matrícula en la URV en la Escuela Técnica Superior de Arquitectura, gastos documentalmente acreditado en las sumas de 1141.88 € (folio 101) por la matrícula del curso 2010-2011, lo que se acompaña de otro pago por importe de 94,81 € (folio 102) relacionado con los mismos estudios. Fuera de los referidos documentos la apelación no aporta más que alegatos relativos a los muchos gastos que el padre tuvo con su otros hijos, referencia a los estudios de arquitectura de la hija, a que la madre no los puede pagar con sus ingresos, que necesita ayuda de sus padres residentes en Rusia, que el apelado tiene unos ingresos cuantiosos, pero nada de ello tiene la adecuada base probatoria que lo refrende, por lo que la pretensión de que se eleve a 1000 € la prestación a favor de la hija con la referida escueta prueba y atención a unos estudios cursados en Tarragona, residiendo en la vivienda que comparte con su madre, que, al parecer, fue quien ha venido manteniendo y sufragando los gastos de estudios de su hija, constituye un intento inútil por su falta de prueba de las necesidades de la alimentista y posibilidades del alimentante, por lo que la pretensión se rechaza.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación pretende la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a la apelante y a su hija, ya que la misma fue atribuida al apelado, quien convive con la actual madre de dos nuevos hijos del actor, menores de 2 años y siete meses respectivamente.

Para resolver debemos partir de que los litigantes contrajeron matrimonio en Rusia el 29/4/1999 y convivieron hasta 2004 o 2005, adoptando el apelado a la hija de la apelante, en la actualidad de 19 años de edad. La apelante y su hija vienen ocupando la vivienda sita en Cambrills, CALLE000 nº NUM000 , un NUM001 piso de unos 100 metros cuadrados, según la escritura de fecha 29/3/2001, finca que está a nombre del apelado y gravada con una hipoteca en la que se subrogo al adquirirla.

Por su parte el apelado vive en un local, susceptible de convertirse en una o dos viviendas, según la escritura de compra, de 200 metros cuadrados, sito en un complejo urbanístico de Salou, que adquirió a su nombre el apelado en el año 2002, al parecer pagando la totalidad del precio, local sito en un primer piso, según parece derivarse de la escritura de compra.

A su vez, desde el punto de vista de los ingresos de uno y otro de los litigantes vemos que el apelado parece recibir en la actualidad unos ingresos de 1800 € como pensión, mientras que la apelante percibe unos ingresos irregulares como fija discontinua, ya que, ateniéndonos a su historia laboral, trabaja no de forma continuada, y cuando lo hace su retribución asciende a unos 1.200 €, si bien parece dedicarse también a actividades de traducción ocasional.

Del art. 83 del C de F y de la doctrina contenida en las sentencias TSJC de 29-2-2004 , 22-6-2006 , 4-10-2006 EDJ 2006/388334 ó 7-5-2007 se extrae la conclusión de cuando no existen hijos o estos han alcanzado ya la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular tendrá una limitación temporal siendo esa la regla general y sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso.

Partiendo de lo referido, atendiendo a la duración del matrimonio a la edad de la hija y a la situación de la madre, que trabaja en uno de los sectores mas dinámicos y con mayor actividad y dispone del dominio de un idioma del que es notoria la demanda de trabajadores, unido a la corta duración del matrimonio y al tiempo transcurrido desde la separación del hecho de los litigantes, se estima oportuna atribuir a la madre e hija el domicilio por el plazo de 2 años, que constituye un término suficiente para superar la situación de necesidad adaptándose a la nueva situación, plazo que se contará desde la firmeza de esta resolución.

CUARTO.- Pretende la apelante que se le fije una pensión compensatoria de 1.500 € al amparo del art. 84 del C de F, ya que si bien la sentencia de instancia parece amparar la cuestión en el CCC, lo cierto es que la demanda se presentó el 29/7/2010 y el referido texto legal no entró en vigor hasta el 1 de enero de 2011.

Según el art. 84 del CF , en su número segundo, para fijar la pensión compensatoria, la autoridad judicial debe tener en cuenta:

a) La situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia de la nulidad, el divorcio o la separación judicial y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro.

b) La duración de la convivencia conyugal.

c) La edad y la salud de ambos cónyuges.

d) En su caso, la compensación económica regulada en el art. 41.3.

e) Cualquier otra circunstancia relevante.

En el caso de autos atendiendo a la duración del matrimonio, a la edad de los litigantes, unos 45 años la apelante y el apelado 55, que ella trabaja y lo ha hecho durante la convivencia familiar, que en el actualidad sigue trabajando con unos ingresos de unos 1.200 €, mientras que el apelando parece pasar por problemas de salud que compromete su posibilidad de trabajar, al tiempo que en la actualidad no se ha demostrado que tenga otros ingresos que una pensión de 1.800 €, según manifestaciones efectuadas en el juicio, a lo que cabe añadir la total falta de prueba acreditativa del nivel de vida de los litigantes, de sus reales ingresos y que la apelante lleva más de 5 años manteniéndose y a su hija sin percibir ayuda alguna del apelado, se estima procedente el no reconocimiento de la prestación solicitada, confirmando así la resolución recurrida.

QUINTO.- Se pretende por la apelante que se efectué la declaración de que el matrimonio contraído por los litigantes tuvo lugar en Rusia y bajo el régimen legal de gananciales.

Según la STS 4-7-2006 , tanto en base al derogado art. 12.6.2 CCC como al actual art. 281.2 LEC , que lo reitera esencialmente, "el derecho extranjero es tratado como un hecho y por ello debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de modo que en el caso que ello no se produzca, deberá aplicarse el derecho español".

Ya en nuestra sentencia de 13/4/2011 dijimos que: El art. 281 de la LEC dispone que será objeto de prueba el Derecho extranjero en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación, y en nuestra sentencia de 20/10/2009 dijimos que "Según la STS 9-2-1999 , "el derecho extranjero aplicable hay que concretarlo, facilitárselo al Tribunal (...), pues no le alcanza el "iura novit curia, y cumplir con el artículo 12.6 del Código Civil , conforme al cual la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española, todo ello, sin perjuicio de que al juzgar pueda valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios ( art. 281 LEC )", y perfilando ese objeto la sentencia del TS de 24/6/2010 dice: Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el derecho extranjero la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho, y de ahí que desde la perspectiva probatoria ambas normas afirmen de forma concorde que el Tribunal puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, a lo que la regla derogada añadía "dictando al efecto las providencias oportunas". Esta misma sentencia añade más adelante que "afirma la sentencia de 4 de julio de 2006 , "cuando se ha demostrado al Juez cuál es derecho aplicable, éste no puede ser tratado como un mero hecho, porque es un conjunto normas jurídicas y el Juez está obligado a emplear las técnicas jurídicas apropiadas para su interpretación y aplicación....y no debe hacerse diferencia entre derecho extranjero y derecho nacional una vez que se ha demostrado que el primero es el aplicable al caso sometido al juzgador, porque otra consecuencia sería tanto como impedir el acceso a los recursos establecidos por la Ley ( artículo 24 CE ), además de infringir la norma conflictual española." Sin embargo esa sentencia precisa que "No cabe confundir la prueba de "legislación" vigente en un determinado territorio, con la prueba "del derecho" aplicable, concepto este referido a la forma en la que la sociedad y los tribunales de aquel lugar solucionan sus conflictos, no siempre mediante la aplicación de legislación formalmente promulgada" y añade que "En relación con los medios de prueba del derecho extranjero, la referida sentencia de 4 de julio de 2006 pone de relieve la posibilidad de utilizar "todos los medios de prueba a su alcance", enumerando entre ellos a los siguientes: "a) documentos públicos o intervenidos por fedatarios públicos que pueden aportarse al proceso mediante las correspondientes certificaciones, aunque esta prueba sólo se limita al texto de la norma vigente, pero elude su interpretación muy necesaria en cualquier litigio; b) «mediante testimonio conforme de dos jurisconsultos del país respectivo aportado por los autos» ( sentencia de 3 febrero 1975 , aunque la de 9 noviembre 1984 entendió que las conclusiones de los jurisconsultos no son vinculantes), lo que resulta perfectamente admisible en virtud del propio artículo 12, 6 CC . Pero en este punto, el artículo 12, 6.2 CC admite que el Juez utilice sus propios conocimientos, aunque nunca podrá suplir la prueba del derecho extranjero, sino que podrá recabar de las partes que se le aporten los documentos correspondientes. Así la sentencia de 17 marzo 1992 señala que «no obstante la conveniencia de practicarla para mayor ilustración del órgano jurisdiccional, puede ser conocido y aplicado de oficio por el órgano jurisdiccional o simplemente acreditado por medio de la aportación de las fotocopias de la Gazetta offíciale."

La nula actividad probatoria de la parte que invoca la aplicación del derecho ruso respecto de su contenido y vigencia, limitándose a referir la aplicación de un presunto art 33 de un pretendido código civil ruso y a aportar una traducción del mismo, sin garantía alguna de su vigencia ni de su real contenido, no procede acceder a lo pretendido por la parte apelante.

SEXTO.- Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por María Cristina contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº n º 5 de Reus, cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º)Atribuimos a la apelante el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Cambrills, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 piso, por el término de dos años a partir de la firmeza de esta resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados por los de esta resolución.

2º) Sin hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.