Sentencia Civil Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 371/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 371/11

SENTENCIA Nº 83/12

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a uno de febrero de dos mil doce.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso, nº 664/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante Dª Fátima dirigida por la Letrada Dª Amparo Lluch Pla y representada por la Procuradora Dª Lidón Jiménez Tirado, y de otra como demandado-apelado D. Agustín dirigido por el Letrado D. Alejandro Agustín Nogués y representado por la Procuradora Dª Elvira Orts Rebollida; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL: 10-0090664.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 3-1-2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Jiménez, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de Dña. Fátima y D. Agustín , con todos los efectos legales, y en particular las siguientes: 1ª.- La guarda y custodia de la hija menor, Julia, se atribuye conjuntamente a ambos progenitores, por quincenas o semanas a criterio de ésta, siendo la patria potestad compartida. 2º .- Se atribuye al Sr. Agustín y a sus hijos el uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 pta NUM001 y del ajuar doméstico existente en la misma, debiendo la actora reintegrar en el plazo de diez días los muebles y enseres retirados y que se relacionan en el acta notarial de 24 de Septiembre pasado. 3ª.- Cada una de las partes se hará cargo de los alimentos de sus hijos cuando los tengan en su compañía, abonándose por el demandado los gastos de enseñanza. 4ª - Se reconoce a la Sra. Fátima una pensión de 1.800 € mensuales, revalorizables conforme al IPC durante un periodo de tres años a contar de la presente. 5ª- Del pago de las cuotas de préstamo sobre la vivienda familiar, el IBI y demás gastos del patrimonio común se hará cargo el Sr Agustín . Se atribuye a cada una de las partes el uso de los vehículos de los que sean titulares y el uso alterno por meses -pares el demandado- del chalet en la URBANIZACIÓN000 . 6º.- Se acuerda la disolución del régimen económico conyugal. Comuníquese esta resolución, una vez firme el pronunciamiento de divorcio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio. Así por esta mi sentencia, contra la que cabe preparar recurso de apelación en el plazo de cinco días desde su notificación previa consignación de la cantidad de CINCUENTA EUROS en la cuenta del Juzgado, la pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandante Dª Fátima se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 28-9-2011, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, entre ellas estableció la custodia compartida sobre la hija menor, la obligación del demandado Sr. Agustín de abonar una pensión compensatoria a la Sra. Fátima de 1800 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, por un periodo de 3 años, sin establecer pensión de alimentos para los hijos y atribuyendo el uso del domicilio familiar al Sr. Agustín , atribuyendo a cada una de las partes el uso del vehículo de que eran titulares y estableciendo el uso alterno por meses del chalet en la URBANIZACIÓN000 .

La sentencia es recurrida por la representación de la Sra. Fátima , por disconformidad con varios de los pronunciamientos.

En primer lugar, en lo referente a la atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, así como al deber de la Sra. Fátima de reintegrar en el plazo de diez días los muebles y enseres retirados que se relacionaban en al acta notarial de fecha 24 de septiembre de 2010.

Respecto a este último pronunciamiento, consta que en fecha 21 de julio de 2010 se dictó auto de medidas provisionales en el que se concedió el uso de la vivienda al esposo y a los hijos. La sentencia partió de que, habiendo abandonado la actora la vivienda familiar el día 21 de septiembre de 2010, y constando en acta notarial de fecha 24 de marzo de 2010 los bienes muebles que se encontraban en dicha vivienda y constando en acta notarial de fecha 24 de septiembre muebles que estaban en aquella acta y no estaban en el inmueble, la demandante se había llevado dichos muebles. No puede establecerse esa conclusión, puesto que por la documentación que aportó la demandante con su recurso (acta notarial de fecha 20.7.2010) se constata el mobiliario y objetos que había en la vivienda en esa fecha y, por acta notarial de fecha 21.9.2001, levantada en presencia de la empleada doméstica, se constataron los bienes existentes en la misma vivienda en esta fecha. Por tanto, no se acredita que fuese la demandante la que se llevara del domicilio los bienes que se le imputan. En todo caso las cuestiones que puedan plantearse respecto de los bienes (existencia, poseedor, titularidad) deberán dilucidarse en el procedimiento de liquidación del régimen económico y no en el presente dado que, además, no pueden considerarse que formen parte de los objetos de uso ordinario en la vivienda familiar y sean necesarios para el desarrollo de la vida cotidiana.

Respecto a la atribución del uso del domicilio familiar ha de partirse de que sólo había una hija menor de edad (en la actualidad ya mayor de edad) sobre la que ambos progenitores tenían la custodia compartida, conviviendo con uno y otro en el domicilio de cada uno por quincenas o semanas, a criterio de la menor.

En la sentencia se atribuyó el uso de la vivienda familiar al Sr. Agustín teniendo en cuenta que los tres hijos mayores de edad del matrimonio convivían con el mismo y la hija menor cuando estaba en su compañía.

Este pronunciamiento se recurre por la demandante, solicitando que se le atribuye el uso de la vivienda alegando que tiene atribuida la guarda y custodia de la hija menor y que, en todo caso, el interés jurídico de la demandante es el mas necesitado de protección.

La decisión de este motivo del recurso ha de basarse en el criterio que ha sido recientemente sentado por el TS en sentencia de 5.9.2011 , conociendo de recurso en interés casacional referente a un supuesto en que la sentencia recurrida, dictada en procedimiento de divorcio, había atribuido el uso de la vivienda familiar a los hijos y al marido, en cuya compañía se quedaban por la dependencia económica de aquellos, pese a su mayoría de edad, y porque, siendo acreedores de pensión alimenticia para atender sus necesidades de vivienda y manutención, se consideraba que el núcleo familiar integrado por el padre alimentante y los hijos era el más necesitado de protección en tanto no se independizasen o concluyesen su formación en tiempo razonable. En esta sentencia se dice:

"B) Recurso de casación en interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Es necesario un pronunciamiento de la Sala Primera en cuanto a la interpretación del artículo 96 CC , al existir doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la atribución del uso de la vivienda a los hijos y al cónyuge en cuya compañía se queden, sin distinguir según se trate de hijos menores o mayores de edad (.....)

CUARTO. - Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad.

El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

B) La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección."

En el presente caso la hija acaba de alcanzar la mayoría de edad y ha de entender que continua viviendo con ambos progenitores por periodos semanales o quincenales y el resto de los hijos, mayores de edad, conviven con su padre por su propia voluntad. La demandante ha de entenderse que presenta el interés más necesitado de protección puesto que carece de vivienda propia, y no ejerce ninguna actividad remunerada mientras que el demandado ejerce su profesión que le reporta importantes ingresos, no siendo discutido que la vivienda tiene carácter ganancial, además de que la recurrente tiene afectado, aunque sea temporalmente su estado de salud, dado que presenta trastorno adaptativo con estado de ánimo deprimido (informes de Psicólogo y Psiquiatra folios 775 y 799). La atribución debe ser temporal, por el tiempo que prudencialmente fije el tribunal, entendiendo que es adecuado que se prolongue hasta que se proceda a realizar la liquidación de la sociedad de gananciales.

B) La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección."

En el presente caso la hija acaba de alcanzar la mayoría de edad y ha de entender que continua viviendo con ambos progenitores por periodos semanales o quincenales y el resto de los hijos, mayores de edad, conviven con su padre por su propia voluntad. La demandante ha de entenderse que presenta el interés más necesitado de protección puesto que carece de vivienda propia, y no ejerce ninguna actividad remunerada mientras que el demandado ejerce su profesión que le reporta importantes ingresos, no siendo discutido que la vivienda tiene carácter ganancial, además de que la recurrente tiene afectado, aunque sea temporalmente su estado de salud, dado que presenta trastorno adaptativo con estado de ánimo deprimido (informes de Psicólogo y Psiquiatra folios 775 y 799). La atribución debe ser temporal, por el tiempo que prudencialmente fije el tribunal, entendiendo que es adecuado que se prolongue hasta que se proceda a realizar la liquidación de la sociedad de gananciales.

Tiene también declarado (por ejemplo SSTS de 3.10.2011 , 19.1.2010 , 4.11.2010 y 14 .2.2011) que, respecto de los requisitos para su concesión y cuantía, los factores que enumera el art. 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

Respecto al carácter indefinido o temporal de la pensión, es doctrina jurisprudencial ( SSTS de 3.10.2011 y 3.10.2008 ) "b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permitan valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser"....... "Debe recordarse que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia recurrida, la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias no surgió con la reforma del año 2005, pues ya antes de su entrada en vigor diversas Audiencias y la jurisprudencia de esta Sala, se habían pronunciado favorablemente a la misma......lo verdaderamente relevante es que, en todo caso, antes y después de la citada modificación legislativa, la temporalidad de la pensión se contempla, por la doctrina y por el legislador, como una opción y no como una obligación. De lo que se sigue que, tanto antes, como a la luz del vigente texto, nada impide su fijación con carácter indefinido si esta solución resulta la más adecuada para asegurar la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, pues únicamente cuando esta función no se resiente, puede concederse por un tiempo concreto, plazo que precisamente dependerá de un juicio prospectivo sobre la idoneidad o aptitud del perceptor para superar el desequilibrio que constituye su razón de ser, en un mayor o menor espacio de tiempo".

En la sentencia recurrida se estableció la pensión por un plazo de tres años, considerando que en el mismo la actora podía proveerse de capacitación que le permitiese mantenerse por sí misma y estableció una cuantía de 1.800 € mensuales.

Para resolver el recurso han de tomarse en consideración diversos datos, según resulta de la aplicación del art. 97 CC , entre ellos la edad de la esposa (nacida en el año 1959), la duración del matrimonio (que los litigantes contrajeron el día 8.7.1983), la dedicación de la esposa al hogar y los hijos (tuvieron cuatro hijos, nacidos en 1988, 1990 (dos) y 1993), sin haber prestado servicios fuera del hogar ni tener cotizaciones a la Seguridad Social, careciendo de ocupación y sin disponer de ingresos propios. La demandante es licenciada en Medicina, sin haber llegado a ejercer la profesión.

Está acreditado que la demandante, como se indica en la sentencia recurrida, no ejerció nunca su profesión y se dedicó al hogar y a la familia. También que se trasladó con su marido a las distintas poblaciones en las que él fue ocupando plaza de Notario, en Galicia y Cataluña, hasta el año 1990 en que el matrimonio fijó su domicilio en Valencia, lo que impidió que pudiere dedicarse a su profesión, sacrificando sus intereses profesionales a la carrera del marido, para seguirle en sus distintos cambios de plaza y, tras instalarse en Valencia, se dedicó al cuidado de la casa y los hijos, que son cuatros, dos de ellos gemelos, nacidos en el mismo año 1990.

Consta que la demandante intentó ejercer su profesión, pero los sucesivos cambios de residencia impidieron que pudiere hacerlo. Así, figuró como colegiada en el Colegio de Médicos de A Coruña desde el 3.9.2987 hasta el 30.6.1988 en que causó baja por traslado a Lérida.

Aun cuando la demandante tiene estudios superiores, carece de formación actualizada y de experiencia laboral (no ha estado en alta en ningún régimen de la Seguridad Social, informe de vida laboral, folio 167), habiendo permanecido alejada del mundo laboral, dedicándose exclusivamente al cuidado de la familia y el hogar, durante más de veintisiete años, lo que indudablemente ha de tener una repercusión negativa en sus posibilidades de obtener una ocupación remunerada. Se considera altamente improbable que pueda acceder a un empleo en un tiempo razonable, debiendo también sopesarse el tiempo que debería dedicar y el esfuerzo económico que debería realizar para obtener la formación complementaria que le permitiere ponerse al día, actualizar su titulación y adquirir la práctica necesaria para desempeñar su profesión y las escasas posibilidades de que puede ejercer otra, debiendo también tenerse en cuenta su edad y el tiempo de formación necesario, así como que el tiempo previsible de trabajo, de poder obtener una plaza, todo lo cual supone la práctica imposibilidad de lucrar pensión de jubilación. Por todo ello se estima que la pensión compensatoria debe tener carácter indefinido sin perjuicio de que, de modificarse las circunstancias, pudiere rebajarse su cuantía o acordarse su extinción.

En lo referente a la cuantía de la pensión compensatoria deben tomarse en consideración los ingresos de la familia, que provenían del esposo. Se indica en la sentencia recurrida, a la vista de las declaraciones de la renta, que estos ingresos habían ido disminuyendo progresivamente desde el año 2005 (15.548 € mensuales netos) hasta el año 2009 que los ingresos netos medios mensuales de este año eran de 8.341 €, conforme a las declaraciones de renta.

Ha de decirse que existen datos objetivos que permiten establecer la conclusión de que los ingresos reales del demandado eran muy superiores a los indicados. Consta en la sentencia recurrida y no es discutido, que el matrimonio llevaba un alto nivel de vida, con importante gasto mensual de tarjetas (una media mensual de 4000-5000 €), frecuentes viajes al extranjero con la familia, por turismo o para practicar el deporte del golf al que son grandes aficionados los litigantes, realizando los hijos cursos de verano en el extranjero, constando también gastos por la actividad de golf. El propio demandado reconoció en su declaración que en el año 2009, que se calificó de malo desde el punto de vista de los ingresos, habían realizado viajes a Nueva York, Punta Cana etc.

Ha de tenerse en cuenta que, como consta en la sentencia y no hacer falta repetir, el demandado, además de los ingresos por su actividad profesional, forma parte de dos mercantiles y dispone de varias propiedades inmobiliarias que, ha de suponerse, le proporcionaban ingresos.

Es indiscutido que se pagaba la cuota hipotecaria por la vivienda familiar, que es de 4000 € mensuales aproximadamente, según se indica en la sentencia. Además, de los extractos de la cuenta corriente del Banco de Santander que aportó el demandado (folios 450 y siguientes) resulta la cuantía de otros gastos corrientes de la familia. Así, la cuota de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar supone unos 310 € mensuales. La empleada doméstica percibía 650 € mensuales que, en catorce pagas y con la cuota de la seguridad social que se abonaba (160 €), supone un gasto mensual promedio de 918 €, el préstamo para la financiación del vehículo volskwagen 114 €, la cuota de seguridad social del esposo 502 € mensuales, los recibos del club de tenis entre 150 y 200 €, cable europa 92 €, club de campo El Bosque entre 175 y 240 €, sin computar los gastos escolares de los hijos, incluido el curso universitario en el extranjero de la hija mayor, los gastos de suministros de la vivienda, alimentación, los derivados de la práctica del golf etc. Los gastos de tarjetas, como se indica en la sentencia y no se discute, alcanzaban, 4000-5000 € mensuales lo que, teniendo en cuanta los gastos anteriormente indicados suponen un nivel de gasto muy superior a los ingresos alegados y documentados en la declaración de la renta.

A la misma conclusión se llega si se observan los gastos que, mes a mes, se cargaban en la mencionada cuenta corriente y en el periodo de enero a agosto de 2010, que es el que debe tomarse, pues en el mes de septiembre que también consta se redujeron los cargos que se efectuaban en la cuenta. El promedio de gastos que se cargan en la mencionada cuenta (todos los indicados, gastos de suministros, enseñanza de los hijos, y gastos de tarjetas, sin incluirse la cantidad de 5.488 abonada en el mes de junio por impuestos de IRPF) supone en promedio mensual casi 11.000 € y ha de tenerse en cuenta que no se pagaba desde esta cuenta la cuota hipotecaria mensual, por lo que han de entenderse que los ingresos cubrían esta cantidad mas los 4.000 € mensuales de esta cuota.

En resumen, se documenta en autos un nivel de gastos y la asunción de cargas durante el matrimonio en el último periodo, en que se alegan menos ingresos por la reducción de la actividad profesional, que superan en mucho el nivel de ingresos que se reconocen.

Por ello y atendiendo a las circunstancias más arriba mencionadas relativas a la situación de la demandante, se considera adecuada la cantidad de 3.000 € mensuales para la pensión compensatoria.

TERCERO.- En la alegación cuarta del recurso se refiere la apelante al uso de los vehículos, por disconformidad con lo resuelto en la sentencia, en cuanto atribuye a cada una de las partes el uso de los vehículos de los que sean titulares, alegando que había quedado acreditado que el Sr. Agustín figuraba como titular de tres vehículos (un Porsche modelo Cayenne, un Audi A-3 y un Mercedes Benz modelo C350).

Sobre la base de que el Sr. Agustín utiliza este último vehículo y que el que está puesto a nombre de ella (Wolkswagen Beetle) está averiado, solicita que se le atribuya el uso del Audi, en tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. El Sr. Agustín alega que el vehículo Mercedes es de una tercera persona. Esto no tiene trascendencia pues no se discute el carácter ganancial del vehículo cuyo uso se solicita por la recurrente, procediendo acceder a la pretensión pues es evidente que tiene necesidad de desplazarse y el Sr. Agustín manifiesta que está utilizando un vehículo distinto del solicitado (el Cayenne), por lo que el solicitado no le es necesario.

CUARTO.- En la alegación quinta del recurso se refiere la apelación a la atribución del uso de la segunda vivienda (chalet en la URBANIZACIÓN000 ), que se hizo en la sentencia a los litigantes por meses alternos (los pares al demandado), alegando disconformidad con el pronunciamiento, solicitando su revocación, por no ser procedente dicha atribución de uso, que excede en mucho a lo establecido en el art. 96 CC , alegando también que el uso comportaría el pago de gastos a los que no podría hacer frente. Dado que se trata de una segunda vivienda, que no se invocan razones especiales para la atribución del uso y no existe acuerdo entre las partes, no procede hacer atribución del uso sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes respecto a la administración de tal bien, debiendo prosperar el recurso.

QUINTO. - En la alegación sexta del recurso se refiere la apelante al antecedente de hecho cuarto y ciertos extremos de los fundamentos jurídicos de la sentencia, indicando que contiene afirmaciones que son impropias del objeto del proceso (divorcio) por lo que no deben realizarse, al prejuzgar el resultado de un posible pleito sobre formación de inventario de la sociedad de gananciales.

Efectivamente, se comprueba que existen determinadas afirmaciones de hecho que no deben ser realizadas en este procedimiento, pues podría causar indefensión a la parte que sostenga posición contraria en el pleito en el que tales hechos fuesen base de las pretensiones que se formulasen (singularmente los relativos a la liquidación del régimen económico conyugal), en el que deben poder practicarse por las partes todas las pruebas conducentes a determinar los hechos en que las partes basen sus pretensiones, sin estar coartados por una previa declaración de hechos probados. Recoger tales hechos como probados puede generar indefensión a una de las partes en el pleito en el que deben discutirse no procediendo tener por probados hechos controvertidos que prejuzguen la formación del inventario de la sociedad de gananciales. Por ello deberán suprimirse del contenido de la sentencia las afirmaciones contenidas en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia, que se recogen en los hechos probados que se indican, con el alcance que se señala en el fallo de la presente resolución y también el hecho de que la actora retiró de la vivienda los enseres y bienes que se indican, por no estimarse acreditado.

SEXTO.- En materia de costas, dada la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Fátima contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en fecha 3 de enero de 2011 en juicio de divorcio nº 664/11, revocando la misma en los extremos que se hacen constar a continuación:

-se revoca el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar, vivienda situada en PLAZA000 , atribuyendo dicho uso a la demandante Dª Fátima

-se revoca lo dispuesto respecto a la obligación de la actora de reintegrar los muebles y enseres retirados que se relacionaban en el acta notarial de 24 de septiembre de 2012, suprimiendo este pronunciamiento

-se revoca lo dispuesto respecto al límite temporal de tres años para percibir la pensión compensatoria y a la cuantía de ésta, estableciendo dicha pensión a cargo de D. Agustín sin límite temporal y en cuantía de 3000 € mensuales

-se revoca lo dispuesto respecto a la atribución a la recurrente del uso del vehículo de que es titular, atribuyéndole el uso del vehículo marca Audi A-3 matrícula .... WJW

-se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del chalet de la URBANIZACIÓN000

-se suprimen en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia las menciones que señalan a continuación:

-En la frase "En 2008 solicitó una póliza de préstamo al BBVA por importe de 150.000 € que ha cancelado con el importe de la venta de un fondo privativo en la misma entidad, quedando un remanente de 177.000 € consumidos en atenciones familiares", se suprime la expresión "con el importe de la venta de un fondo privativo de la misma entidad quedando un remanente de 177.000 € consumidos en atenciones familiares", quedando como sigue "En 2008 solicitó una póliza de préstamo al BBVA por importe de 150.000 € que ha cancelado".

-En la frase "La vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 pta NUM002 de Valencia es ganancial, adquirida en 2003 en parte con el precio obtenido por la venta de una vivienda privativa del Sr. Agustín y por ella se abona una cuota hipotecaria de 4.000 € al mes aproximadamente" se suprime la expresión "en parte con el precio obtenido por la venta de una vivienda privativa del Sr. Agustín ", quedando como sigue "La vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 pta NUM002 de Valencia es ganancial, adquirida en 2003 y por ella se abona una cuota hipotecaria de 4000 € al mes aproximadamente".

-En la frase "La esposa abandonó la vivienda familiar el 21 de septiembre pasado, habiendo retirado de la misma los enseres que se relacionan en el acta notarial aportada de fecha 24 de Septiembre de 2010 y que según acta de 24 de Marzo pasado se encontraban en el inmueble" se suprime la expresión "habiendo retirado de la misma los enseres y bienes que se relacionan en el acta notarial aportada de fecha 24 de Septiembre de 2010 y según acta de 24 de Marzo pasado se encontraban en el inmueble", quedando como sigue: "La esposa abandonó la vivienda familiar el día 21 de septiembre pasado".

-En la frase "El Sr Agustín es además propietario por título de herencia de su padre, junto con otros herederos, de tres fincas rústicas, tres viviendas en Valencia...." se suprime la expresión "por título de herencia" y "herederos", quedando la frase como sigue: "El Sr. Agustín es además propietario, junto con otros, de tres fincas rústicas, tres viviendas en Valencia.....".

-Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de los litigantes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.