Sentencia Civil Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 609/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00083/2012

Rollo:609/2011

SENTENCIA NÚMERO OCHENTA Y TRES

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a veinticuatro de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 489/2010 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 609/2011, en los que aparece como parte apelante Jose Pedro Y Valentina , representado por la Procuradora Dª.Ana Cristina Cortés Carbonel y asistido del Letrado D. Miguel Lanaspa Cuello como apelados ALSER XXI Promociones Inmobiliarias, S.L representado por la Procuradora Dª. Concepción Martínez Velasco y CAJA DE AHORROS DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA representada por la Procuradora Mª Susana de Torre Lerena, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Cortés Carbonel en representación de Jose Pedro Y Valentina contra ALSER XXI PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L E IBERCAJA debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra. Con expresa imposición de las costas a la parte actora."

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose Pedro Y Valentina se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 13 de diciembre de 2012 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 17 enero de 2012, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Vuelve a plantearse, dentro de la crisis inmobiliaria actualmente existente, la acción resolutoria de un contrato de compraventa de vivienda sobre plano, a construir en el que ha existido, por las razones que luego se sintetizarán, un retraso en el proceso constructivo. Se hace cuestión de si ese retraso funda o no jurídicamente la acción resolutoria ejercitada.

Antes de afrontar las circunstancias del caso concreto no está de más recordar que existe una normativa, algo dispersa, que tiende a proteger la posición jurídica del adquiriente de esas viviendas. Como medida de prevención de abusos, la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las cantidades anticipadas en la construcción de viviendas sentó la obligación del promotor de esas viviendas ("destinadas a domicilio o residencia familiar") de "garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual", atribuyendo fuerza ejecutiva para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el adquirente tuviera derecho ( art. 3 de la Ley 57/1968 ), pues "expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiera tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas" con el interés. Aunque la norma habla de rescisión debe entenderse resolución. Deber de garantía que se mantuvo, aun con alguna modificación, en la disposición adicional primera de la ley 38/1999, de 5 de noviembre (los intereses del 6% pasaron a ser los legales).

Ya más definida la figura jurídica del consumidor, y en el ámbito de su tutela, una norma reglamentaria que ha tenido un notable protagonismo, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa, estableció una serie de requisitos que tienen una particular incidencia sobre la validez y, sobre todo, la ejecución y desarrollo de los contratos de compraventa de vivienda sobre plano, a construir en el futuro. Aparte de las ideas que explícitamente se expresan en la norma reglamentaria tendentes a que el comprador tenga adecuada información de lo que compra (arts. 3), en lo que aquí interesa es de destacar que impone la necesidad de tener a disposición del público la "copia de las autorizaciones legalmente exigibles para la construcción de la vivienda..." (art. 5.1) y para el caso, que es el habitual, de comprar sobre plano, se haga "constar con toda claridad la fecha de entrega".

Quiere significarse con ello que en esta materia el legislador adopta una postura en la que el plazo de entrega de la vivienda, sin ser "per se" esencial, sí que es muy relevante en la dinámica del cumplimiento del contrato.

SEGUNDO .- Antes de analizar las circunstancias concurrentes en el caso concreto este Tribunal considera conveniente hacer algunas precisiones sobre la relevancia jurídica de la fecha de entrega, y ello, como ya se ha explicado, sobre la base de un pronunciamiento del legislador en el sentido de considerar la fecha de entrega de las viviendas, sino en sí mismo como esencial si como relevante o muy relevante.

En efecto una cosa es lo que las partes hayan podido pactar sobre el momento de cumplimiento de la entrega, otra la esencialidad de ese plazo, que puede mezclarse con el anterior aspecto, y una tercera hasta cuando puede retrasarse el promotor, aun sin ser esencial el plazo, en términos que los compradores estén en el deber jurídico de soportar la dilación. Aspecto este último sobre el que el carácter relevante del plazo pasa a ser trascendente.

TERCERO .- En efecto las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad pueden, lo mismo en este tipo de contratos como en cualquier otro, disciplinar como estimen convenientes su posición en los vínculos contractuales que les unen. Solo en normas de derecho necesario o en la tutela del consumidor se encontrarán límites jurídicos a esta facultal de autorregulación. Es a lo que se refiere la sentencia de instancia cuando cita jurisprudencia en esta línea, SSTS de 9 de mayo de 2009 y de 1 de febrero de 2010 , afirmando la primera sentencia citada, primero que "la regulación contractual a que se refiere la recurrente contiene una regla extintiva expresamente pactada, de modo que fueron las partes contratantes las que atribuyeron fuerza resolutoria a la infracción de que se trata, en ejercicio de su potestad normativa creadora, y después que es cierto -lo recuerdan las sentencias de 19 de mayo de 2.008 , 4 d enero de 2.007 , 22 de marzo de 1.985 , 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 - que no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. También lo es que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria se necesita que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -." Pero no hay duda de que esa condición la merece aquel incumplimiento que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la "lex privata" por la que quieren regular su relación jurídica. Ideas que reiterará la segunda sentencia a propósito de la facultad de los particulares de autorregular las relaciones inter-privatos.

Ya en sede de retraso en la entrega de la vivienda y la eficacia resolutoria de la misma la sentencia de 17 de diciembre de 2008 aplica en sede de resolución los Principios del derecho Europeo de contratos (PECL), como texto interpretativo de las normas vigentes del Código Civil y a tal efecto invocaría "la referencia al Art. 8 c 103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencia, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las cusas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos.

Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que; de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de citarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación. Por ello, hay que entender que: a) la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el Art. 1124.2 CC ; b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que ha ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, y c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato. Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del Art. 1124.2 CC , que se ha denunciado como infringida."

CUARTO. - En el supuesto de autos en el contrato se pactó un plazo de entrega relativamente determinado (" a lo largo del mes de enero de 2009...": cláusula quinta), comprometiéndose la compradora a firmar la escritura en el plazo de quince días naturales posteriores a aquél en que se le notifique la puesta a disposición y terminación de la obra. Y lo que es más relevante en la cláusula novena se otorga a la parte compradora la facultad de resolver el contrato si la obra se demorase más de seis meses sobre la fecha prevista. Por lo que en agosto de 2009 la parte compradora podía resolver.

En la instancia se ha declarado probado, en términos que no se han discutido, a salvo la precisión que luego se hará, que en fecha 31 de agosto de 2009 se expide el certificado de fin de obra; en fecha 22 de septiembre siguiente se otorga escritura de constitución en propiedad horizontal y final de obra parcial, inscribiéndose el día 29 en el Registro de la Propiedad como finca independiente; en fecha 28 de septiembre de 2009 se solicita al Ayuntamiento de Sariñena licencia de 1ª ocupación en relación a las viviendas nº 14 a 34 y que, según certifica dicho organismo, se concedió en fecha 11 de enero de 2010, mientras que el primer enganche autorizado fue de 1 de enero de ese año.

De tales datos sólo se cuestiona la fecha del certificado final de obra, pues hay un segundo certificado de fin de obra de 28 de septiembre de 2009. Lo que no es determinante pues ambos están fuera del plazo de prórroga.

Porque lo determinante, a criterio de este Tribunal, es la grave incertidumbre urbanística que se genera cuando al revisarse el expediente administrativo con ocasión de la petición de licencia de primera ocupación se detectan diversas carencias documentales en los distintos expedientes administrativos relacionados (Reparcelación, Urbanización y Licencia de obras, fundamentalmente) que hacen necesario formalizar un acuerdo " en aras de salvaguardar el interés público inherente a los mismos, procediendo a regularizar las deficiencias documentales puestas de manifiesto en el Informe Jurídico de 20 de octubre de 2009 solicitado a tal efecto por el Ayuntamiento de Sariñena, de manera que queden debidamente garantizados la adecuación a la legalidad de lo actuado, así como las mínimas obligaciones legales en las que debe entenderse subrogado ALSER XXI S.L por su adquisición de la parcela registral número NUM000 . Cohonestando los mismos con los derechos de los terceros adquirentes de buena fe de las viviendas que dicha mercantil ha materializado en diversos documentos privados de compraventa (exponendo tercero del acuerdo con el Ayuntamiento de 28 de octubre de 2009)".

Dicho acuerdo supone el encadenamiento de obligaciones para la Corporación y para la promotora cuya finalidad es legalizar, o más bien, regularizar una anómala situación urbanística, aun utilizando para ello más instrumentos jurídico-privados que públicos, y todo ello condicionado por el resultado final: " 1. No se entenderá incumplimiento de las obligaciones municipales si cualquiera de las actuaciones ahora contempladas no pudiera ser llevada a efecto por causas no imputables al Ayuntamiento de Sariñena, que impidan la normal tramitación de lo ahora acordado. 2. El incumplimiento de las obligaciones de ALSER XXI, S.L, conllevará el no otorgamiento de la licencia de ocupación del grupo de 21 viviendas unifamiliares (numeradas del 14 al 34) en tanto aquéllas no se cumplan, ni tampoco de las otras trece en ejecución (numeradas 1 a 13) pudiendo acudirse, simultáneamente, a las vías legales que el Consistorio considere oportunas en defensa de los intereses públicos y de su patrimonio, incluidas las previstas en el art.96 de la LAPC" (estipulación cinco).

QUINTO. - Ello supone la generación de una seria incertidumbre urbanística que suponía poner en tela de juicio la legalidad de toda la promoción inmobiliaria, incertidumbre que debe ser soportada por la promotora, aunque no tuviera culpa en la misma, y que no se puede trasladar al adquirente, quien no está en el deber jurídico de tolerar ni el retraso ni la incertidumbre creada.

Por tanto no es tanto cuestión de esencialidad o no del plazo sino respeto a lo pactado y a la facultad resolutoria libremente otorgada inter-partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad y a que, además, ya fuera del plazo se constató una muy seria y grave incertidumbre sobre la legalidad urbanística que, fuera o no responsabilidad de la promotora, no tenía porqué trasladarse al adquirente, quien no estaba en el deber jurídico de soportarla.

No es óbice para ello la singularidad del supuesto de que el comprador fuera uno de los gremios que intervino en el proceso constructivo, al que verbalmente se le encargaron los enlucidos de yeso, pues aparte que la constatación de ese retraso en el trabajo de ese gremio resultó algo imprecisa, aunque fuera cierto sería un incumplimiento de un contrato de obra que no guarda relación o vinculación con el de compraventa. De suerte que el incumplimiento en el de obra generará las responsabilidades que sean pero no podrá fundar excepción alguna en el compraventa. Y en todo caso, aunque se defienda su vinculación jurídica, tal retraso no tendría incidencia, pues ya hay un certificado final de obra de 31 de agosto de 2009. Por tanto no sería el incumplimiento del comprador en el contrato de obra la causa de la dilación en la posibilidad de entregar la vivienda, sino la repetida incertidumbre urbanística. Razones que deben llevar a la estimación del recurso y de la demanda.

SEXTO. - La entidad avalista se opone por cuanto, en los términos del aval, y dada la finalidad del mismo conforme a la Ley 57/1968, de 27 de julio, aquél quedó sin efecto al haberse expedido la licencia de primera ocupación se defiende que tal aval cumplía una función de tutela que operaba ante la falta de entrega y legalización. Concluída aquí la obra y expedida la licencia de primera ocupación, tal aval ha quedado sin efecto.

Ciertamente la Ley 5/1968, de 27 de julio quiso poner coto a situaciones de abuso por parte de la promotoras que dejaban desprotegidas a los adquirentes de viviendas a construir, exigiendo en la promoción inmobiliaria instrumentos de garantía de la devolución de las cantidades anticipadas por el comprador.

Pero lo relevante no es solo que la obra esté o no ejecutada, pues no es solo eso lo que se garantiza sino, también, el cumplimiento regular por el promotor, de tal suerte que el art.3 de la citada Ley , en su párrafo segundo, viabiliza incluso una acción ejecutiva contra el avalista que debe relacionarse con la facultad resolutiva ejercitada lícitamente por el comprador, y a la que se refiere el primer párrafo del mencionado precepto.

Por tanto si el comprador resolvió el 14 de septiembre de 2010 por un retraso que amparaba jurídicamente su posición resolutoria, si el 10 de diciembre de 2009 hizo reclamación del aval (f.44), antes del otorgamiento de la licencia de primera ocupación, es diáfano que el comprador tenía y tiene derecho a que el avalista haga directa satisfacción de la obligación garantizada. Razonamientos que deben llevar a la estimación de la demanda contra Ibercaja, ahora "Ibercaja Banco S.A.U".

SEPTIMO. - Que al estimarse la demanda procede imponer las costas causadas a la parte demandada ( art.394 Lec ), sin que proceda hacer una especial imposición de las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro y Dª Valentina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza y recaída en el juicio declarativo ordinario nº 489/2010, con revocación de la misma y estimación de la demanda interpuesta por los recurrentes contra "ALSER XXI, Promociones Inmobiliarias, S.l" y contra, ahora, "Ibercaja Banco S.A.U", debemos condenar a esta última a que abone a los actores la cantidad de 26.875 euros, y a la mencionada promotora la cantidad de 5332 euros, más para ambas cantidades, los intereses legales desde la reclamación judicial, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia. No se hace una especial imposición de las causadas en ésta alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.