Sentencia Civil Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 115/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00083/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

ROLLO Nº 115 / 12.-

JUICIO ORDINARIO nº 1711/09.-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 -Albacete.-

S E N T E N C I A NUM 83/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

MAGISTRAD@:

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a dieciseis de abril de 2013.-

VISTOS, ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante AUTOMATICOS MANCHEGOS S.L representada por la Procuradora Sra. Pilar Cuartero Rodriguez los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1711/09 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de ALBACETEdesignada Ponente la ILMA. SRA. Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPEREy :

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte Dispositiva dice así: FALLO: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por AUTOMATICOS MANCHEGOS S.L contra Dª. Sonsoles ; y, en su consecuencia:

1.- Resuelvo el contrato suscrito entre las partes, condenando al demandado a restituir a la actora 1.192'50.-€; 2.- Condeno a la demandada al pago de 4.500.-€ como indemnización de daños y perjuicios más sus intereses legales.

3.- No procede imposición de costas procesales.'

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 09 de Julio de 2.011 cuya Parte Dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por la demandante en su escrito solicita la revocación de la Sentencia apelada, dictándose otra en los términos interesados.

Se acordó tener por interpuesto el mismo, estando la demandada declara en rebeldía y acordando elevadar las actuaciones a ésta Ilma.Audiencia, Secc. 2ª, con fecha 09 de Abril de 2012 se acuerda por Diligencia de Ordenación incoar recurso, formar rollo y designar Magistrada Ponente ,señalando Votación y Fallo por Providencia de 25/4/2012: 15/X/2012, tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su Resolución, respetándose todas las prescripciones legales aplicables al caso, excepto el plazo para dictar Sentencia dada la sobrecarga de asuntos penales de tramitación compleja y preferenteque se tramitan en ésta Sección, siendo la ratio española de 9 Jueces por cada 100.000 habitantes, muy inferior a la europea de 20 Jueces por cada 100.000 habitantes y estableciendo nuestro Alto Tribunal: STS de 6-10-08 Sala Tercera (Sección 7 ª), que...' Ello no significa que, en los excepcionales casos de retrasos o acumulaciones de asuntos, o de carencias estructurales de plantilla o planta, deban los titulares de los juzgados afectados asumir las consecuencias de tales situaciones. Cumplirán con desarrollar la dedicación que razonablemente les sea exigible y no serán imputables a su responsabilidad las disfunciones que sean resultado de ese déficit estructural'.-

Discrepa de ésta sentencia D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN que emite voto particular.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de ALBACETE se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales, favorable parcialmente para la actora quien disconforme, recurre para que se estime en su integridad la demanda.

Y alega que ha existido una errónea valoración de la prueba esencial y resumidamente porque haciendo hincapié en que la demandada no ha contestado a la demanda , se declara abusiva una cláusula obviando el carácter de prueba plena que ya le otorga el artículo 326 LEC al no haber sido impugnada la documental aportada por la actora, vulnerándose el principio de legalidad procesal cuando por parte del Juzgador se adoptan posturas propias de la defensa de la demandada no alegadas teniendo en cuenta su situación voluntaria de rebeldía. Con esos antecedentes la demanda debe ser estimada íntegramente, y si el Juzgador consideró que iba a dictar Sentencia sin más trámite es porque en los términos del art. 429-1.2º LEC consideró suficiente la documental propuesta para el buen fin de la demanda.

SEGUNDO.-La actora, empresa dedicada a la explotación de máquinas recreativas y de azar, suscribió con la demandada,titular de un 'Bar',contrato de fecha 25/Abril/2008 consistente en instalación y explotación de máquinas y cesión de derecho de exclusiva , pactando la concesión en su favor de 2.000 € a modo de préstamo que debía ser devuelto a razón de un mínimo de 100 € semanales, en un plazo máximo de 20 semanas. Dicho contrato se estableció por un período o plazo de seis años y en su cláusula 7ª fueron establecidas las consecuencias del incumplimiento, pudiendo optar la empresa operadora por exigir el cumplimiento o la resolución con daños y perjuicios, contemplando unos parámetros para el cálculo del lucro cesante.

Incumplido el contrato por la demandada al cesar con la explotación de máquinas desde el 18/7/2008, se reclaman 1.192, 50 € cantidad que resta del abono de los 2.000 iniciales, más interés moratorio pactado, así como una indemnización -estipulación 7ª- desglosada del siguiente modo: con el promedio basado en los albaranes expedidos con anterioridad al incumplimiento, restando por cumplir 2106 días ( hasta el 25/Abr.2014), tendrá que indemnizar a razón de 21,39 € día un total de 45.000 €.

El Juez a quo considera que la aplicación que hace la demandante de dicha cláusula es abusiva y por tanto, modera el petitum conforme al artículo 1154 CC , determinando la indemnización en 4.500 €.-

TERCERO.-En primer término la Sala quiere hacer hincapié en el significado y alcance de la situación de rebeldía procesal, pues la actora confunde la misma toda vez que infiere que sólo por ello ya debería estimarse la demanda.

Indicábamos en Sentencias dictadas por éste Tribunal en Rec.nº 359/03 , Rec.nº 48/06 , ó Rec.nº 55/08 que '... La rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, aunque no pueda el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa...'.

Pero insistimos, ello no libera al actor de su carga probatoria y aun cuando haya probado el hecho en el que funda su pretensión, qué duda cabe que el Juez puede moderar la debatida cláusula, aunque no haya habido oposición pues esa facultad judicial es independiente de la postura del demandado y de hecho recientemente nos hemos pronunciado en ese sentido.

CUARTO.-Y al hilo de la valoración de los documentos privadosen relación con el conjunto de los restantes medios de prueba, nuestro Alto Tribunal: SSTS de 15 y 30 de Junio de 2009 ,ó de 15 Noviembre de 2010 , determina que:'Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretaciónefectuada por la Sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas...'.

QUINTO.-En todo caso, y en los últimos tiempos es un dato muy leído y escuchado, aun aplicado al ámbito de consumidores, que ya desde el año 2000 el TJUE viene admitiendo la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas y así señala la STJUE de 7 de junio de 2000 que: 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva (93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ), obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores...Ello se confirma con otra St TJUE de 4 de junio de 2009 en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, St de 26 de abril de 2012 en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./10, y ST de 14 de marzo de 2013 en el asunto C-415/11(que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, mediante Auto de 19 de julio de 2011 , recibido en el Tribunal de Justicia el 8 de agosto de 2011 ).-

SEXTO.-Volviendo al caso que nos ocupa, en realidad el Juez a quo no clasifica la cláusula como abusiva, no aprecia 'abusividad' de oficio- con sus consecuencias- cuando ya en su segundo fundamento hace hincapié en que ambos contendientes son empresarios.

Simplemente aplica el artículo 1154 CC que contempla la posibilidad de moderar las indemnizaciones.

SÉPTIMO.-Y así razona en el Fundamento Jurídico 3º que no estamos ante una cláusula penal estrictamente moratoria pues su objeto no es el retraso en el cumplimiento de la obligación por lo que no le alcanza la imposibilidad de moderación y ello basado en criterio jurisprudencial que excluye dicha facultad si ese tipo de cláusula se estipula exclusivamente para el supuesto de retraso en el cumplimiento imputable al deudor. Además y de entre las circunstancias concurrentes, valora el Juez a quo tanto el resultado desproporcionado que no fue previsto por la demandada como la posibilidad de la demandante de colocar en otros establecimientos las máquinas(posibilidad real).

OCTAVO.-Destaquemos de entre las SS más recientes: St AP Madrid, Sección 12ª, de 3 Nov. 2011 , en la que estimando en parte el recurso de apelación, modera la cláusula penal pactada y minora el importe a abonar por las demandadas a la demandante por incumplimiento del contrato de explotación de máquinas recreativa, supuesto en el que por cierto también están declaradas en rebeldía las demandadas y señala que :'... Cuando se trata de contratos de instalación y explotación de máquinas recreativas , las Audiencias Provinciales han moderado considerablemente la cláusula penal establecida en los mismos, e igual a la hecha valer por la actora. En este sentido debemos tener en cuenta la Sentencia de la AP Asturias sección 5ª, de 24 de marzo de 2004 y de 30 abril 2003, la de la AP Cantabria de 10 mayo 2002, y de esta Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 14ª, de fecha 13-3-2007... En el supuesto presente, teniendo en cuenta que la interpretación de la cláusula penal ha de ser restrictiva, consideramos que se ha de moderar considerablemente la cláusula penal, el art. 1154 del CC confiere a los Tribunales la facultad de moderar equitativamente la pena cuando la obligación hubiese sido cumplida en parte o irregularmente. Como ha afirmado nuestro TS (Sent. 8-2-93, 10-3-95 entre otras) este precepto constituye un mandato para el juez, es decir, el de moderar equitativamente la pena, pero en cuanto la ley remite a la equidad (art. 3-2) es también una facultad de arbitrio judicial, lo que conlleva a entender, a juicio de esta Sala, que tal facultad moderadora pueda ponderarse en los casos en los que la pena, tal y como fue estipulada, puede resultar desproporcionadaen relación a la indemnización que procediese en el caso correcto (Sent. Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16/03/1998). Así las cosas, no podemos olvidar que en el caso de autos Dª. Natalia, cumplió el contrato durante diez meses, siendo retiradas las máquinas por la demandante en Julio de 2.005, y desde esta fecha las tiene en su poder, pudiendo volver a ser alquiladas por la entidad demandante a un tercero, disponiendo de las mismas y pudiendo obtener un beneficio... En atención a las circunstancias del caso, la Sala fija la obligación por parte de los demandados, de abonar a la actora la suma de 3.000 €. Suma que se entiende como suficiente, para compensar por la posible pérdida de beneficios posibles por recaudación, mientras esta tuvo lugar, esto es durante los diez meses de vigencia de la explotación del local, prorrateados mensualmente por el incentivo dado, y todo ello repetimos, ateniéndonos a las circunstancias concurrentes en el presente caso, que hemos expuesto...'.

St dictada por AP Asturias, Secc. 7ª, S 18-7-2011, según la cual: 'La primera cuestión a resolver es la relativa a la aplicabilidad de la moderación de la pena prevista en el artículo 1154 del Código Civil al concreto caso enjuiciado, cuestión ya resuelta por esta Sala en sentido favorable a su admisión, por lo que el presente motivo impugnatorio habrá de ser desestimado... Este Tribunal modificó dicho criterio, al considerar que el supuesto sometido a debate era por completo distinto del contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.000 , que se refiere al cálculo de la penalidad por días de retraso en ejecución de una obra...Situación en la que el Tribunal Supremo entiende en algunas Sentencias que nos hallamos ante una cláusula estrictamente moratoria, de ahí que no quepa la moderación...pero como en el presente caso la cláusula parte de premisas diferentes de las contempladas por la Jurisprudencia citada por el apelante y tratándose de un contrato concertado por un lapso de tiempo tan largo, al fijarse la pena en atención al período que resta por cumplir, de su literal aplicación se produce una desproporción indemnizatoria manifiesta sobre la realidad de los perjuicios que irroga el incumplimiento, ya que en ese tiempo el actor sin duda recupera las máquinas y las reintegra a su actividad empresarial; desproporción que se derivaría de la literal aplicación de la pena en la cuantía resultante, corregible por mor de la facultad moderatoria que el artículo 1154 Código Civil permite a los Tribunales...'.

Y en la misma línea la todavía más reciente St dictada por la misma AP Asturias, Sección 7ª, de 20 Jul. 2012:...' Alega la parte apelante que la Sentencia apelada ha moderado la cláusula penal sin que por la parte demandada se hubiese alegado... La moderación ha de ser 'equitativa', tal y como señala el artículo 1.154 del Código Civil y la Sentencia ha moderado equitativamente la pena, en función de las circunstancias concurrentes...'.

NOVENO.-Por lo expuesto, procede con desestimación del recurso, confirmar la Sentencia apelada.

DÉCIMO.-En orden a la imposición de las costas y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la LEC , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación formulado por la actora AUTOMATICOS MANCHEGOS S.L representada por la Procuradora Sra. Pilar Cuartero Rodríguez contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de ALBACETE en los Autos de Juicio ORDINARIO nº 1711/09 de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: CONFIRMAMOSdicha Resolución ÍNTEGRAMENTE con imposición al apelante vencido de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE, y DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/

Voto

que emite D JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

1.-A mi modo de ver, discrepo de la mayoría del Tribunal por cuanto no cabe moderar una cláusula penal que ya las partes han moderado, al prever en el contrato expresamente las consecuencias jurídico económicas del cumplimiento parcial fijando una indemnización y/o compensación económica en función de las mensualidades incumplidas por desistimiento unilateral del contrato por parte de la demandada. En éstos casos no cabe ya moderar la cláusula penal, sino precisamente aplicarla.

Y desde luego tampoco cabe moderarla por motivos distintos al cumplimiento parcial, defectuoso o por cumplimiento tardío, unicos casos que la ley prevé la moderación por los Tribunales. Esto es, ninguna norma legal permite al Tribunal moderar en supuestos distintos a los expresamente fijados por la ley, en base por ejemplo a un plazo de cumplimiento extendido en el tiempo o por recuperación de las máquinas por su propietario (lo que permitiría su explotación por éste), pues si los contratantes han previsto ya unas consecuencias jurídico económicas concretas en función de los meses incumplidos, no cabe fijar otra compensación, indemnización o consecuencia punitiva por otros motivos, cuando éstos pudieron haberse expresado y no se estipularon, entre otras cosas porque seguramente ya se tuvo en cuenta por los contratantes esa recuperación de las máquinas o incluso el tiempo de duración del contrato al fijar la suma mensual punitiva. Incluso considerándose que el resultado es una suma 'desproporcionada' (lo que en el caso se ignora, pues nada acredita cuál habría sido el lucro legítimo del demandante de haberse respetado el contrato por la demandada), aún así, es legítimo fijar una cláusula penal como la litigiosa, en cuya naturaleza reside y vá insita la desproporción, como medio legítimo preventivo de incumplimientos, o garantía de cumplimiento.

En definitiva, si las partes establecen expresamente en el contrato las consecuencias jurídicas de determinado evento o incumplimiento de uno de los contratantes, los Tribunales deben aplicarlo y no modificar o inaplicar dichas cláusulas si la ley no lo permite expresamente, todo ello en base al principio 'pacta sunt servanda' ( art 1255 , 1258 y otros muchos del Código Civil , según los cuales los contratos es ley entre los contratantes) y proscripción de toda arbitrariedad ( art 9 de la Constitución ).

2.-Dicha inalterabilidad se intensifica en casos como el presente, en que ni siquiera se alega la indicada moderación por la parte demandada, en situación de rebeldía procesal (por lo que al acordarlo el Tribunal incurre en incongruencia 'extra petita' causante de indefensión al demandante ahora recurrente, art 24 de la Constitución ).

3.-En éste sentido, y dicho con otras palabras, como por ejemplo las de la Audiencia de Sevilla, Sentencia de 15.02.2010, el artículo 1.154 del Código Civil , permite la facultad moderadora del Tribunal, cuando la obligación principal se hubiera cumplido en parte o irregularmente cumplida, salvo cuando el incumplimiento defectuoso o parcial fuese el supuesto pactado. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.001 declara que: 'cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial; es el caso del retraso en el cumplimiento de la obligación habiendo cláusula penal sobre el mismo, como en el caso presente. La facultad moderadora está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de la obligación y ésta no se incumple, pero sí se cumple parcial o defectuosamente; aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del Código civil y el principio de 'lex contractus' del art. 1091 del mismo código : ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: 'pacta sunt servanda', que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional'. En términos parecidos, la Sentencia de 14 de junio de 2.006 EDJ2006/83828 declara que: 'Es doctrina constante de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 2001 EDJ2001/6568 , 22 de octubre de 2002 EDJ2002/42695 , 5 de diciembre de 2003 EDJ2003/174024 y 3 de octubre de 2005 EDJ2005/161992 , que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, 'la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis', porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes', y a continuación agrega: 'Como afirma la sentencia de 5 de diciembre de 2003 EDJ2003/174024, si la cláusula penal ha sido prevista para el impago parcial del precio, como ocurre en el caso presente, no puede aplicarse la facultad moderadora del juzgador, ya que la autonomía de la voluntad consagra el principio básico, de acuerdo con el que los pactos deben ser cumplidos por las partes contratantes y ello obliga a respetar lo pactado, en este caso, la cláusula penal prevista para el incumplimiento parcial'.

En definitiva, esa facultad moderadora se concede al Juez para adaptar esa sanción o liquidación de perjuicios al cumplimiento parcial o irregular por parte del obligado cuando se trata de una cantidad determinada y concretada, porque no es lógico que el deudor deba abonarla tanto cuando ha incumplido la obligación íntegramente, como cuando se ha producido un incumplimiento parcial. Mantener la cantidad indemnizatoria pactada para cualquier incumplimiento, supondría una carga desproporcionada y excesiva respecto al daño producido. Pero en el presente supuesto se trata de una cláusula penal para el supuesto de incumplimiento parcial, de ahí que la cuantía indemnizatoria, en virtud de lo pactado por las partes, se adapta continuadamente al momento del incumplimiento, ya que variará en función de la fecha de entrega de las máquinas Estamos ante una adaptación constante y continuada, que evita que se produzca esa carga desproporcionada y excesiva que trata de corregir el artículo 1.154 del Código Civil .

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo EDJ2009/22847 y 1 de junio de 2009 EDJ2009/120205 , la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, por cuanto la finalidad de la norma (art.. 1154),...'no reside en si debe rebajar de manera equitativa una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en función de este hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial la cláusula se rige por lo previsto por las partes'.

En los supuestos en que se pacta que en el caso de incumplimiento el incumplidor ha de cumplir la sanción y tal pacto se califica como cláusula penal , como dicha cláusula sanciona el incumplimiento y valora anticipadamente los daños, no puede acudirse a otros criterios de valoración; tal cláusula de indudable naturaleza penal, por haberla convenido expresamente las partes, viene a ser complementaria y coexistente con la pactada de daños y perjuicios, y su efectividad opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, por razón de lo que las partes contratantes efectivamente quisieron y acordaron al respecto, teniendo como función principal la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no lo cumple y de esta manera actúa precautoriamente como estimulante para la adecuada y perfecta ejecución negocial ( STS de 19 de diciembre 1991 EDJ1991/12091 , 7 de marzo 1992 EDJ1992/2211 , 15 de diciembre 1994 EDJ1994/10335 o 30 de marzo 1999 EDJ1999/2585 ). 2. Con arreglo al artículo 1152 CC , en las obligaciones con cláusula penal , la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento si otra cosa no se hubiere pactado. Siendo así que el precepto se refiere a los intereses moratorios del artículo 1.108 CC , que tienen carácter indemnizatorio por el incumplimiento contractual, para declararlos incompatibles con la cláusula penal . 3. La cláusula penal establecida en el contrato tiene como finalidad, al igual que toda cláusula penal regulada en el artículo 1.152 CC , la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de incumplimiento total del contrato. Más como señala la STS de 10 de mayo 2001 EDJ2001/6568 , el órgano jurisdiccional carece de facultad de eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuanto existe cumplimiento o incumplimiento parcial (tiene el mismo significado una y otra expresión) de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula. El artículo 1.154 CC es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación.

Por todo ello, la Sentencia debió ser estimatoria íntegramente, debiéndose haber estimado el recurso de apelación.