Sentencia Civil Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 582/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 582 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vila-real

Juicio ordinario número 1275 de 2010

SENTENCIA NÚM. 83 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veintiuno de febrero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciocho de enero de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vila-real en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 582 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Urbacon Criptana S.A., representada por el Procurador Don Pascual Llorens Cubedo y defendida por el Letrado Don José Mariano Benítez de Lugo, y Doña Virtudes y Don Fernando , representados por la Procuradora Doña Paola Usó Amella y defendidos por el Letrado Don Vicente Antonio Balaguer Sancho.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo en nombre y representación de URBACON CRIPTANA, S.A. contra Dª. Virtudes y D. Fernando , y debo CONDENAR y CONDENO a Dª. Virtudes y D. Fernando a que abone a URBACON CRIPTANA, S.A. la cantidad de 140.000 Euros, son de aplicación los intereses previstos en el Fundamento de Derecho Cuarto, sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes'.

En fecha 10 de abril de 2012 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva establece literalmente: 'Que debo acordar y acuerdo aclarar la sentencia de fecha 18 de enero de 2012 completando Fallo de la sentencia en el sentido de condenar 'solidariamente' a Dª. Virtudes y D. Fernando , sin que haya lugar al resto de peticiones de aclaración formuladas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Virtudes y Don Fernando , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia 'estimando los motivos del recurso alegados en el cuerpo del presente escrito, revocando la sentencia del Juez a quo en los motivos, puntos y cuantía relatados'. Asimismo, por la representación procesal de Urbacon Criptana S.A. se interpuso también recurso de apelación, solicitando se dicte resolución por la que 'se estime íntegramente la demanda en su día presentada por mi mandante, condenando a los codemandados a abonar solidariamente a mi mandante la cantidad total de 287.902'33 euros, más lo que representen los intereses de mora, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a las contrapartes.'

Se dio traslado a las partes litigantes de los escritos de recurso de apelación presentados de contrario, presentándose sendos escritos de oposición al recurso formulado de adverso verificando las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus respectivos intereses.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 13 de septiembre de 2012, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de octubre de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 27 de diciembre de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de febrero de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Urbacon Criptana SA reclama la cantidad de 287.902,33 euros a Doña Virtudes y Don Fernando en concepto de parte del precio pendiente de abono de un contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes por el sistema de administración y cuyo objeto era la construcción de una casa en una parcela de su propiedad sita en la CALLE000 de Burriana.

Los demandados reseñados contestaron a dicha demanda en el sentido de allanarse parcialmente en cuanto a la cantidad de 35.254,16 euros (suma fijada definitivamente tras la corrección verificada en el acto de la audiencia previa).

La sentencia impugnada estima parcialmente la demanda y fija en 140.000 euros la cantidad a satisfacer por los demandados. Se basa esencialmente la Juez de primer grado en que las partes concertaron un contrato verbal de arrendamiento de obra por administración y que, discutiéndose la cuantía reclamada y trabajos verificados, debe estarse al valor real de las obras realizadas, acudiendo o teniendo presente en orden a su determinación, por un lado y de manera fundamental las conclusiones del perito designado judicialmente Sr. Saturnino por considerarlo imparcial y ser sus declaraciones claras, detalladas, convincentes y lógicas, y por otro, los pagos a cuenta ya verificados por los demandados (por importe global de 72.000 euros) y errores apreciados en el informe pericial (existencia de mármol blanco en fachada, puerta de garaje de accionamiento mecánico y no manual y garcela mecánica de valla de cerramiento de la parcela).

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes.

La parte actora insistiendo en la pertinencia de su demanda en su integridad, aduciendo al respecto de manera fundamental la existencia de una errónea valoración de la prueba y que resulta ineficaz la pericial a la que ha estado la Juez de instancia por los errores que contiene y deducciones que aplica, considerando asimismo que también se ha infringido la normativa y jurisprudencia reguladora del arrendamiento de obra por administración.

Los demandados por considerar que la deuda reclamada debe fijarse en la cantidad de 83.069,42 euros, sobre la base de acoger lo determinado por el perito Don. Saturnino con las variaciones siguientes: aplicación de un 8% en concepto de tipo de IVA; no aplicación del 13% de gastos generales y del 6% de beneficio industrial a las obras por ellos realizadas; cómputo como gasto realizado a su cargo a deducir la cantidad de 3.250 euros en concepto de pintura; e improcedencia del otorgamiento de la cantidad de 9.664,72 euros en consideración a la existencia de mármol en la fachada, puerta de garaje mecánica y valla de cerramiento.

SEGUNDO.- Fruto de las cuestiones suscitadas en esta alzada en los términos fundamentales que hemos reseñado es que vuelva a plantearse prácticamente en toda su amplitud la controversia existente entre las partes tal como lo ha sido en la instancia y que se centra, básicamente, en determinar el precio del contrato de industria o arrendamiento de obra entre ellos concertado en orden a la edificación de una vivienda en la población de Burriana.

Nos encontramos así con uno de los conflictos típicos que suelen surgir en este ámbito contractual en todos aquellos casos en que, por no existir ningún presupuesto previo mutuamente aceptado o no haberse fijado un precio alzado por la obra, es preciso determinar el precio cierto del contrato, elemento esencial del mismo, y que por ser factible su determinación vía jurisdiccional en función de los elementos probatorios con los que se cuente motiva que generalmente se reclame la intervención judicial a dichos efectos, actuación ésta debida también en muchos casos a la desconfianza que se instaura entre las partes tras la cordialidad existente al inicio del contrato y los albores de su desarrollo (no ajena a aquella ausencia de fijación) y conectada a la realización de elucubraciones derivadas de dicha indeterminación acerca de posibles maniobras ilegítimas en orden a percibir una cantidad superior a la efectivamente debida en función de la obra ejecutada o con vistas a no satisfacerla como tal.

A este esquema viene a responder fielmente el presente litigio a la vista de las alegaciones de las partes en relación con el hecho de haberse concertado entre las partes el arrendamiento de obra verbalmente y sin determinación alguna de cualquier precio a aplicar, y de ahí su objeto fundamental, recordando al respecto en desarrollo de lo apuntado que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 1993 , 'nos encontramos ante un contrato de obra en el que sólo falta por concretar el precio, respecto del cual existe absoluta discrepancia entre los contratantes, sin que ninguno consiga probar sus observaciones y siendo la obra una realidad física, tangible, no pretendido siquiera un ánimo de liberalidad, es indudable que corresponde a los Tribunales determinar la contraprestación , que es el problema discutido, mediante una interpretación acorde con las reglas de la sana crítica, pues el problema planteado no puede tacharse de infrecuente y por ello el Tribunal Supremo, en función que le es propia, ha completado o aclarado lo dispuesto en el art. 1544 del CC en el sentido de que el requisito del precio cierto existe aunque no se fije de antemano -a lo que equivale que no se pueda probar esa fijación antecedente-, por cuanto puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra [ SS. 16 enero , 21 octubre y 25 noviembre 1985 ] o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada [S. 12-6-1984].' En el mismo sentido , Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1983 , 12 de junio de 1984 , 16 de enero de 1985 y 27 de mayo de 1996 . Es más, incluso concurre este elemento del precio cierto cuando es conforme con la equidad, criterio éste plasmado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1954 según pone de relieve la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, S.1ª, de 2 de abril de 2002 , que precisamente en aplicación del mismo considera adecuado estar a una tasación pericial porque atiende a precios de mercado.

TERCERO.- Partiendo de dichos extremos y entrando en el fondo de los recursos deducidos cuyo análisis realizados de manera conjunta sin perjuicio de posteriores individualizaciones al versar sobre el mismo aspecto (determinación del precio), resulta básico dilucidar en el presente caso si el hecho de haber recurrido la Juez de primer grado al informe emitido por el perito designado judicialmente (Don. Saturnino ) para la fijación del precio del contrato litigioso puede compartirse ante los reproches verificados al respecto por la parte demandante, dado que la parte demandada ha venido a asumirlo sin perjuicio de ciertas discrepancias integrantes de parte de los motivos de su apelación.

Consideramos correcta la decisión de la Juez de instancia a la vista del acervo probatorio existente en relación con los criterios jurisprudenciales antedichos, en la medida en que el dictamen emitido por aquel es el que presenta un mayor detalle y ha venido precedido de una mayor ilustración en relación con el contenido de las actuaciones, sin que las omisiones o errores de que adolece, incluidas además las deficiencias explicativas, puedan en el presente caso motivar otro pronunciamiento dado que los otros informes periciales obrantes en autos carecen de aquella concreción que en este supuesto se estima precisa, con unas bases en orden a la fijación del correspondiente coste o precio de cada partida que permite atajar o evitar las sospechas de enriquecimiento injusto que pudieren verse concurrentes, máxime cuando llega a un resultado muy próximo al informe adjuntado a la contestación a la demanda. Todo ello, desde luego, sin perjuicio de que en determinados casos y en meritos precisamente a aquellos déficits o incorrecciones se esté a otros elementos probatorios.

No se comparte por tanto la posición de la parte demandante de estar a lo que resulta de las facturas presentadas por la misma como emitidas en consideración a los trabajos y suministros verificados para la edificación, por mucho que tenga que discreparse de la Juez de primer grado tanto respecto los calificativos con los que describe las explicaciones del perito Don. Saturnino como respecto su consideración en cuanto a la posible valoración probatoria en esta segunda instancia (que es plena, limitaciones derivadas del principio de congruencia al margen, tal como se deriva del art. 456.1 de la LEC , sin posible extrapolación de los criterios que se manejan en casación -en este sentido, Sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2008 ), debiendo verificarse al respecto las siguientes consideraciones adicionales:

a) Carece de toda virtualidad intentar restar credibilidad al perito reseñado o restar eficacia probatoria a su dictamen cuando no se ha interesado ninguna nulidad ni se ha puesto en duda su imparcialidad por los cauces legales previstos, al margen que no atisbemos motivo alguno para dudar de la misma ni de su objetividad.

b) No puede estarse sin más a lo que resulta de las facturas presentadas con la demanda que han sido reseñadas a la vista de los restantes elementos probatorios obrantes en autos, controversia suscitada por la parte demandada en torno a las mismas que no puede tildarse que carezca de fundamento pese a los términos más o menos generales con que se haya planteado (dada la fecha de determinados albaranes en relación con la época en que concluyó la ejecución de la obra por la demandante, no identificación de la obra en bastantes casos o fijación de una obra diversa y carencia, verificarse los trabajos y suministros de manera conjunta para la edificación también de una vivienda de la demandante y carencia de elementos para discernir si la discriminación en determinados casos de las partidas contempladas en determinadas facturas se ajustaba a la realidad) y ausencia de pronunciamiento pericial sobre la pertinencia de su contenido desde la óptica del trabajo contemplado y precios aplicados, respecto los que en principio debe estarse a los de mercado tal como se deriva del art. 1.258 del C. Civil ante la indeterminación inicial y ausencia de prueba alguna acerca de concreciones entre las partes respecto alguna partida de las obras o elemento constructivo, sin olvidar además que tanto el perito Don. Saturnino como el perito autor del dictamen adjuntado a la contestación (Sr. Alexis ) han venido a poner de relieve como estimaban muy elevado el precio que resultaría de estar exclusivamente a lo resultante de dicha prueba documental, sin que nada alteren al respecto los informes que la han ratificado.

c) En idéntico sentido opera el hecho que Don. Saturnino no haya tomado en consideración dichas facturas, habida cuenta que no consta que en la proposición de la prueba que condujo a su designación se verificara cualquier especificación al respecto y no puede combatirse por tal causa la metodología que ha seguido a la vista de los criterios y proceder que se exponen en el dictamen en relación con la razón de ser de la prueba pericial, debiendo la parte actora pechar con ello y las consecuencias generales que puedan derivarse de dicha carencia, máxime cuando no se hizo uso de las posibilidades que hubieran podido hacer factible remediar dicha situación vía la correspondiente ampliación del informe pericial en el marco del art. 347 de la LEC . Es más, ante la circunstancia de no haberse concluido la edificación por la actora en desarrollo del contrato sino haberse logrado su culmen a cargo de los demandados con intervención de otros profesionales contratados por ellos, no puede considerarse más que como correcto y lógico el determinar el valor de toda la construcción para luego deducir la parte que ha corrido a cargo de los demandados en orden a determinar el valor de la ejecutada por la contratista, como han venido a reflejar Don. Saturnino y Don. Alexis .

d) Nada cambia porque se pactara el desarrollo del arrendamiento de obra por el sistema de administración y de ahí que no se aprecien las infracciones normativas y jurisprudenciales aducidas (en realidad la doctrina que se invoca no difiere de la que tomamos en consideración), habida cuenta que en todo caso tiene que demostrar el contratista la realidad y alcance del gasto, así como su adecuación a las exigencias derivadas del art. 1.258 del C. Civil de no existir indicación previa o concreta al respecto, tal como ya hemos apuntado. Buena prueba de lo expuesto son los supuestos de arrendamiento de obra por este sistema (también denominado de economía) en los que se recurre, como por otro lado suele ser habitual, a una tasación pericial para fijar su precio y que aparecen contemplados en las resoluciones siguientes: Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, S.5ª, de 20 de abril de 2007 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, S.6, de 6 de noviembre de 2008 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, S.4, de 30 de marzo de 2010 .

Ello no significa en todo caso que deba estarse sin más al dictamen pericial Don. Saturnino , como previamente ya hemos adelantado, y que por tanto no quepa apreciar relevancia alguna a lo que resulta de los documentos en que se basa la pretensión de la parte actora y que ahora se reitera, habida cuenta que ello dependerá de las circunstancias de cada partida o elemento constructivo en concreto sin perjuicio de la eficacia global de aquel que ha sido apreciada y nosotros confirmamos, no debiéndose olvidar que, como expuso esta Sala en Sentencia de 22 de diciembre de 2011 , 'La prueba pericial, cuya finalidad es facilitar al juzgador conocimientos sobre el objeto litigioso que son ajenos a la materia jurídica que domina, tal como resulta del contenido del art. 335 LEC 2000 ('Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos...'), debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal como dispone el artículo 348 LEC 2000 , y no existe obligación de los tribunales de sujetarse al dictamen de los peritos, de aplicación al caso.'

CUARTO.- Sobre dicha base analizaremos los reparos puestos por las partes a las conclusiones del perito, empezando por las que atañen a la valoración de las obras verificadas, para seguir después con las atinentes a las obras ejecutadas por los demandados cuyo valor se ha deducido del anterior, emulando así en cierto modo al perito en este punto (fijación primero del valor de toda la construcción para luego deducir el coste de las obras realizadas por los demandados).

En cuanto a las primeras, contenidas en el recurso de apelación de la parte actora (dejando al margen la suma alzada otorgada por la Juez de primer grado en consideración a determinados errores del dictamen), seguiremos el orden con que aparecen expuestas las partidas controvertidas en el mismo.

1.- Arquetas. Asiste la razón a la parte actora porque el dictamen es erróneo en este punto al poner de relieve el arquitecto técnico de la obra que existían 5 o 6 arquetas por vivienda, en consonancia con lo expresado por el arquitecto superior de la misma que existía más de una arqueta. Dado que la parte actora reclama el precio de cuatro según factura que aporta y en el dictamen se contemplan dos, deberá incrementarse la suma otorgada por este concepto en el precio de dos más, atendiendo para su fijación al coste señalado en el dictamen para una arqueta registrable (76,16 euros x 2) por las razones antes expuestas con carácter general.

2.- Sumideros. Situación idéntica a la anterior ante lo expuesto por los técnicos reseñados, debiendo incrementarse la cantidad fijada por esta partida en el precio de cuatro, dado que se contempla solo uno (a diferencia de los recibidores de sumideros), estando igualmente para fijar su precio al dictamen pericial (16,43 euros x 4) dada las diferentes cuantificaciones contenidas en las facturas aportadas por la parte demandante y no superarse de esta forma la suma global resultante de su adición que es propiamente la reclamada.

3, 4 y 5.- Losa de cimentación, hormigón de limpieza y solera de hormigón armado. Aunque se plantean ciertas dudas a la vista de lo proyectado y errores de medición referidos por el arquitecto superior de la obra, al carecer de aval probatorio eficiente las mediciones alternativas propuestas por la parte demandante no puede más que estarse a la conclusión pericial.

6 y 7.- Perfiles UPN y acero laminado. Tampoco ha lugar a ninguna alteración por cuanto, aunque se denuncia una omisión y una errónea medición, los cálculos que se defienden no puede acogerse por su carácter técnico sin la correspondiente prueba al respecto, habiendo sido además un punto que aunque en parte ha sido puesto de relieve por los técnicos antedichos se ha prescindido de interrogar al perito designado judicialmente en orden a comprobar la realidad y entidad efectiva de lo denunciado.

8.- Placas de anclaje. Debe acogerse el recurso en este punto dado los kilos contemplados en relación a la única que se comprende en el dictamen y haber fijado el arquitecto superior de la obra que ha aproximadamente falta la medición de 117 kg de placas, lo que comprende las 7 adicionales pretendidas por la parte demandante, debiendo estar al precio fijado en el dictamen como en los casos anteriores (13,01 euros x 7).

9 y 10.- Ladrillo perforado e impermeabilización en muro de contención. Como en casos anteriores no ha lugar a variación alguna por basarse en aseveraciones y cálculos precisados por su especialidad del correspondiente examen técnico concreto, no habiendo existido precisión al respecto de los técnicos intervinientes de la obra y se ha obviado interrogar al perito Don. Saturnino sobre la cuestión.

11.- Zapata de cimentación. Puede reproducirse lo anterior, máxime cuando la parte actora se remite sin más a la factura 16.37 cuando la 16.36 se refiere al mismo producto.

12.- Muros de bloque. Mismo resultado que antes por insuficiencia de prueba al respecto, no pudiendo compartirse la opinión de la apelante atendiendo únicamente como verifica a unas facturas de suministros dada la naturaleza de la cuestión.

13, 14 y 15.- Gravas y relleno de gravilla. Es reproducible lo expuesto a propósito de los apartados 9 y 10, al margen de la discordancia entre lo facturado en los documentos a que se acoge la parte demandante y los resultados a los que se llega.

16.- Controles de resistencia de hormigón. Procede otorgar la razón a la parte apelante al haber sido omitidos por Don. Saturnino en su informe como se desprende de sus explicaciones y ya habían denunciado los técnicos intervinientes de la obra. En consecuencia, a lo determinado pericialmente deberá adicionarse el importe comprendido en las facturas 16.13 a 16.16 sin el IVA como en los casos anteriores (esto es, 423,93, 962,70, 188 y 94 euros).

17, 18 y 19.- Ladrillos y solera para parquet. Se reitera lo expuesto a propósito del ladrillo perforado (aps. 9 y 10).

20.- Mármol. Omisión recogida en la propia resolución judicial que el propio perito vino a admitir en consonancia con lo que reflejaron los técnicos. Procede por ello acoger el recurso en este punto atendiendo al suministro del mismo derivado de las facturas e informe emitidos por la empresa proveedora en relación con su destino a las dos viviendas que se construían, respecto las que no resulta especialidad en este punto, por lo que la mitad del importe facturado deberá también adicionarse (por lo tanto, 6.250,28 euros).

21 y 22.- Guarnecidos, enlucidos y falsos techos. Unicamente cabe estimar acreditada la omisión de los 45 m2 de escayola que ha referido concretamente el arquitecto técnico de la obra, debiendo estarse en los otros casos a las mediciones del perito designado judicialmente ante la ausencia de precisión y explicaciones técnicas acerca de estos puntos en la actividad probatoria desplegada. Por lo tanto, procederá la adición de 198 euros a la vista de la tasación de aquel (45 x 4,4).

23.- Solado de gres para exteriores. Carece de trascendencia la incorrección que se alega al respecto por haberse aquietado la parte demandada con el dictamen pericial en los puntos que ahora nos ocupan.

24.- Solado de Gres color. Aunque no pudiere faltarle razón a la parte actora a la vista de las fotografías obrantes en autos, es reproducible lo antedicho con el añadido de la ausencia de gravamen a la vista del precio inferior resultante de estar al precio facturado por cada adoquín.

25, 28 y 31. Peldaño terra, piedra artificial y vierteaguas aluminio. Ya se comprenden las variaciones pertinentes con la inclusión de las piezas de mármol antes acordada.

26 y 29.- Rodapié gres y tarima flotante. Acontece a la postre lo mismo que en el apartado 23.

27.- Peldaño de gres. La precisión requerida para asumir la posición de la parte actora en este punto hubiera precisado también del correspondiente informe técnico comprensivo de una nueva medición, habiéndose obviado cualquier ampliación o explicación del perito como en la mayor parte de las partidas o conceptos que estamos viendo.

32.- Carpintería de aluminio.- Se combate una valoración por apreciaciones diversas de calidad que carecen del correspondiente soporte probatorio para no estar a la tasación pericial y bases en que se fundamenta, siendo reproducible por ello lo expuesto con carácter general respecto la determinación del precio litigioso y términos a seguir.

33.- Cancela metálica. Tampoco puede otorgarse la razón a la parte apelante al no apreciar la nitidez que dice que concurre al respecto en la factura de Talleres Labarca SL en que se basa y alegar unas mediciones no corroboradas, que constituye el otro fundamento de su parecer, careciendo por ello de relevancia al respecto lo que pudiere haber apreciado la Juez de primer grado.

34 y 35.- Puerta de acceso al garaje y marquesina de puerta de entrada.- Por el contrario, en estos dos casos sí que estimamos que tiene razón la demandante. En el primer caso, porque se contempla un puerta de accionamiento manual en lugar de motorizada, lo que se refleja en la sentencia en consonancia con lo expuesto por los técnicos de la obra y factura de su adquisición. Procederá, por tanto, sustituir la partida contemplada de 1089,78 euros por la de 2.880 euros que importó su adquisición. En el segundo caso, porque dichos técnicos han puesto de relieve que el dictamen Don. Saturnino la ha omitido y se aprecia además su existencia de las fotografías de aquella puerta que obran en autos, procediendo por ello también el correspondiente incremento en su precio (1.200 euros) que figura en la factura de su suministro a la obra.

36 y 37. Barandillas.- Ninguna alteración estimamos pertinente por cuanto en el caso del primer apartado lo que se discute es la valoración sin soporte constatable alguno y en el segundo se recurre como base a idéntica factura que en el primer caso, incurriéndose por lo tanto a la postre en una especie de duplicidad.

38 y 39. Pasamanos y buzón. Es correcta la pretensión de incorporación de su coste (64 y 141 euros respectivamente) al figurar en las correspondientes facturas (de la mercantil Acrynos), no figurar estos conceptos en el dictamen Don. Saturnino y apreciar su realidad de las fotografías obrantes en autos.

40 y 42.- Puerta de entrada acorazada e instalación eléctrica. Nuevamente se discuten las valoraciones del perito y otra vez ha de sentarse que debe estarse a las mismas por idénticas razones que en los restantes casos correspondientes por la naturaleza y especialidad de la cuestión

41.- Tejas.- La naturaleza de los errores que se imputan no permite variación alguna sin las correspondientes explicaciones técnicas, que se obviaron desde luego proporcionar, sin que quepa una apreciación directa en los términos pretendidos.

43.- Puerta interior de vidrio.- No se ha practicado prueba alguna tendente a demostrar su ausencia pese a los diferentes técnicos con contacto con la vivienda que han intervenido en autos, estando además ante un elemento de una partida en la que se ha coincidido que fue de las que concluyeron los propios demandados.

44.- Instalación de telecomunicaciones.- Aunque no se comprende en el dictamen, no podemos fijar como es debido que los conceptos que comprende en la misma la parte actora con base en la factura emitida por Instalaciones Rualfer SL pueda vincularse a la misma.

45.- Seguridad y Salud.- Aunque tampoco existe un apartado específico al respecto, tampoco podemos sentar que los conceptos que aduce la parte actora al respecto no hayan sido ya contemplados por el perito en la valoración de la construcción al tomar en consideración las restantes partidas, al centrarse aquellos en elementos vinculados directa e inmediatamente a su realización material.

Junto a las variaciones resultantes de lo expuesto, también deberán computarse los honorarios de los técnicos contempladas en las facturas aportadas como docs. 30.16 y 30.17 sobre las que aquellos fueron interrogados reconociendo el correspondiente abono por la demandante, omisión ésta denunciada en la crítica general del recurso de la parte actora al dictamen pero que realmente no es tal al ya figurar en el mismo que no se habían tomado en consideración los honorarios técnicos. En consecuencia, correspondiendo los aducidos a la construcción de la vivienda de la actora y la de los demandados, procederá que abonen su mitad éstos (lo que asciende en total, IVA aparte, a 1.675 euros). Por el contrario, en cuanto al IBI, comprendido también en aquella crítica, se trata de un punto que escapa al ámbito arrendaticio sino que se encuadra en la relación comunitaria derivada de la titularidad compartida del solar, de ahí que no pueda más que quedar al margen de la presente reclamación.

QUINTO.- Las variaciones resultantes de lo expuesto sobre el importe de la obra en su totalidad determinado por el perito Don. Saturnino nos da un resultado de 217.745,04 euros, cantidad de la que hay que partir para las deducciones por obras verificadas por los demandados en lugar de los 204.448,80 euros recogidos en el informe de dicho perito y al que ha estado directamente la Juez de primer grado. De igual modo y a diferencia también de lo verificado en la instancia, en un punto que ha suscitado por diferentes motivos la oposición de ambas partes, no habrá lugar al incremento adicional que por una suma próxima a los 10.000 euros acordó la Juez de primer grado en consideración a los errores que apreció en aquel informe, habida cuenta que, con independencia de que no podamos compartir dicho proceder (al carecer de toda base para la determinación cuantitativa y no poderse operar en este campo de manera discrecional ni como si de una moderación de pena convencional se tratara o de responsabilidad -al margen que en este último caso no deba concurrir incertidumbre-), ya se han tomado en consideración dichos errores en las valoraciones precedentes, con los incrementos que se han estimado pertinentes o que han resultado factibles pese a su concurrencia.

Partiendo de lo expuesto deberá ahora examinarse la procedencia de las deducciones practicadas por el perito Don. Saturnino en atención a las obras ejecutadas por los demandados para concluir la edificación. La parte actora discute muchas de ellas y la parte demandada reprocha a la Juez de primer grado que no se haya contemplado la partida relativa a pintura.

Con carácter previo al análisis individualizado de dichas discrepancias debemos señalar que será pertinente la deducción siempre que se trate de obras que se hayan contemplado expresamente en el dictamen pericial al que estamos en primer lugar, primando como en el caso anterior los valores asignados en el mismo salvo que razones derivadas de congruencia así lo impidan ( art. 465.5 LEC ). En otro caso, lógicamente, carece de toda razón de ser una deducción porque lo que se trata en definitiva es de fijar el precio de las obras ejecutadas por la actora, no debiendo incurrir la misma en ninguna confusión acerca del objeto de la pericia, dado que atisbamos por ciertas alegaciones del recurso que no parece tener siempre presente que el mismo ha sido el valor de toda la obra ejecutada (de la vivienda terminada) y no solo de lo construido por la misma.

Empezando por el recurso de la parte demandada, tiene razón cuando considera que debe contemplarse como obra a cargo de la misma la pintura de la vivienda, habida cuenta que testificalmente así ha venido a ser acreditado por quien la verificó y el perito Don. Alexis ya la incluyó, si bien lo procedente conforme lo expuesto y a diferencia de lo pretendido no es computar el coste de la misma (coincidente con el presupuesto que obra al folio 85 del tomo 3 de las actuaciones) sino excluir de la valoración anterior la partida que se contempla en el dictamen por estos trabajos y que asciende a una cantidad sensiblemente inferior (2.099, 07 euros).

En cuanto al recurso de la parte actora, distinguiremos entre las diversas deducciones operadas por el Sr. Saturnino .

1.- Ninguna discusión se han planteado acerca de la deducción por importe total de 2.312,16 euros por el material cerámico que aparece reflejado en los albaranes que figuran en los folios 71 a 73 del tomo 3, por lo que se impone su mantenimiento. Idéntica circunstancia acontece en cuanto al sanitario adquirido por 262,32 euros (IVA aparte también, como en todos los casos) según albarán de la empresa sufonbur, elemento éste ajeno a toda discusión sobre su instalación a cargo de los demandados, así como respecto los 1.535,79 euros a que ascienden los materiales objeto de la factura 11014 emitida por la empresa Vidres i Aluminis Jorge.

2.- Estamos de acuerdo con la demandante en excluir de los importes facturados por la empresa Vila Font que fueron tomados en consideración los correspondientes a un descalcificador, dos bombas y un depósito, así como el importe facturado por Suministros Taymon SL correspondiente también a una bomba, al tratarse de conceptos no tomados en consideración por el perito según cabe comprobar de la lectura de la partida de fontanería (no hay referencia descalcificador ni depósito alguno, y la referencia a bombas se encuentra a propósito de unas instalaciones comunes junto con otros diversos y numerosos trabajos por un importe sensiblemente inferior a lo que suman todas aquellas bombas, lo que no permite afirmar la correspondiente relación). Consecuencia de lo expuesto es que solo quepa mantener la deducción del resto de conceptos facturados por Vila Font respecto los que no se ha suscitado discusión (sus importes son, respectivamente, 319,90; 3,45; 98,40; 31,50; 18,90 y los 160,41 euros objeto del albarán 1348)

3.- También estamos de acuerdo con dicha parte en cuanto a que no debe computarse el trabajo verificado por la empresa Tot-elec instalaciones eléctricas SL que se ha tenido en cuenta por el perito Don. Saturnino (por importe de 3.669,39 euros sin IVA), dada la diversidad de conceptos con los recogidos en el informe pericial y haber declarado los técnicos que intervinieron en la obra como la instalación eléctrica estaba acabada, circunstancia ésta que ha venido a ser reconocido incluso por el responsable de dicha empresa en la testifical que se le ha practicado, centrando su labor en tareas de iluminación, con lo que no podemos entender que esté comprendido dicho trabajo en el informe.

4.- Procede igualmente excluir los 1.097 euros a que ascienden los productos objeto de la factura n. 11015 de la empresa Vidres i Aluminis Jorge al no comprenderse aquellos en los peritados por Don. Saturnino . Idéntica circunstancia acontece en cuanto al mueble y espejo de a serie Yaiza facturados por Arospan SL (factura 0100382). En cuanto al resto de conceptos facturados por esta última empresa, ninguna controversia ha suscitado la parte actora, por lo que procede mantener su deducción aplicada en la instancia vía acogimiento de la conclusión pericial Don. Saturnino (1.484,85; 1.112,16; 66,75; 260,33; 888,50; 1.822,08 y 590 euros).

5.- También tiene razón la parte demandante al considerar que no debería tomarse en consideración el importe facturado por la empresa de fontanería y calefacción del Sr. Rosendo (folio 86 del tomo 3) al desprenderse de su testifical que se trata de modificaciones, revisiones y trabajos adicionales a los contemplados en el dictamen pericial.

6.- Finalmente, en cuanto a la valoración de los trabajos de carpintería que ha verificado la empresa Albalate (folio 99 del tomo 3) y respecto los que no ha concurrido discusión que no fueron verificados por la actora , consideramos que si bien es pertinente que no se tome en consideración como ha defendido la parte actora, ello debe conllevar igualmente que de la valoración pericial de las obras deban excluirse las partidas que contemplan aquellos, que vienen a ser las siguientes: carpintería de madera (5.561,85 euros), mobiliario de cocina (6.255,33 euros), tarifa flotante (6.039,03 euros) y rodapié chapado (502,01 euros). Estamos en definitiva ante una aplicación particular del criterio general a seguir para determinar la pertinencia de una deducción que con anterioridad expusimos. Lógicamente, respecto los conceptos no contemplados por el perito (como los forros) no ha lugar a plantearse computación alguna.

Como resultado de todo lo expuesto, la cantidad que inicialmente hemos fijado de 217.745,04 euros deberá reducirse en las sumas acabadas de reseñar y en los 2.099,07 euros de la partida de pintura como antes establecimos, así como en los importes por trabajos verificados o materiales adquiridos a costa de los demandados cuya deducción debe mantenerse conforme las consideraciones precedentes, e incrementarse en los 1.350 euros correspondientes a la construcción de un pozo por la demandante (extremo recogido en el informe pericial Don. Saturnino en consonancia con lo igualmente reflejado en el dictamen adjuntado a la contestación, aspecto exento de controversia además) lo que nos da un resultado definitivo de 187.670,25 euros, que con el 13% en concepto de gastos generales y el 6% en concepto de beneficio industrial (su aplicación no es controvertida y es ahora cuando procede tal como ha defendido en su recurso la parte demandada combatiendo así el proceder diverso acogido en la instancia) se convierten en 223.327,60 euros.

SEXTO.- Finalmente procederá minorar dicha suma en los 67.289,72 euros satisfechos por adelantado por los demandados (docs. 4 y 5 de la demanda, excluyendo IVA) y a su resultado aplicar el 8% en concepto de IVA (tal como se exigió en la demanda y defiende en su recurso la parte demandada, teniendo presente al respecto que ya se abonó el IVA correspondiente que se exigió a propósito de aquellos dos pagos parciales o a cuenta y de ahí el orden seguido en los cálculos), lo que nos da el resultado definitivo de 168.520,91 euros, importe en el que debe fijarse el precio de las obras litigiosas pendiente de abono por los demandados.

Señalar por último que con el tipo de IVA aplicados se otorga la razón a la parte demandada, estimando también su recurso en este punto, en la medida en que así corresponde efectivamente conforme al principio de rogación al ajustarse a lo instado en la demanda, al margen de lo que definitivamente pueda disponerse por la administración tributaria. De hecho, la propia parte actora propiamente no ha aducido que aquel tipo no sea el legalmente pertinente (en consonancia con la factura emitida por los trabajos pendientes) sino que ha basado su oposición en unas particulares consideraciones sobre lo otorgado por la Juez de primer grado que no se sostienen, habida cuenta que es evidente que la misma estuvo sin más a los cálculos verificados por el perito Don. Saturnino que aplicó un tipo del 16% con un incremento discrecional en meritos a los errores que aprecio en el dictamen por éste emitido, sin que tampoco proceda, desde luego, otra solución por haber expresado la parte demandada al inicio de su recurso que acogía dicho dictamen, dado que es evidente lo que se quiso expresar con ello (relacionado con el dictamen que adjuntó a su contestación) y las discrepancias que no solo en este punto sino en algún otro (caso de los trabajos de pintura, respecto los que por cierto no existió oposición por aquella expresión) posteriormente puso claramente de manifiesto articulándolas como motivos expresos de apelación.

SEPTIMO.- Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición al estimar en parte los recursos de apelación deducidos como se colige de las determinaciones precedentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC . Por otro lado, como consecuencia de ello deberá igualmente procederse a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

En cuanto a las de la instancia, no procede variación alguna al seguir concurriendo idéntica situación que la tomada en consideración en la misma en relación con lo dispuesto a estos efectos por el art. 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados, respectivamente, por las representaciones procesales correspondientes de Urbacon Criptana SA y de Dª Virtudes y D. Fernando , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vila-real en fecha dieciocho de enero de dos mil doce y aclarada por Auto de fecha diez de abril de dos mil doce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1275 de 2010, revocamos en parte la resolución recurrida en el sentido de fijar el principal objeto de condena en la cantidad de ciento sesenta y ocho mil quinientos veinte euros con noventa y un céntimos (168.520,91 euros), manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos.

En cuanto a las costas de esta alzada no procede especial pronunciamiento.

Devuélvase a las partes recurrentes las cantidades que han depositado para apelar.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.