Sentencia Civil Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2069/2013 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/003692

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2069/2013 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 375/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gregoria

Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION OLAIZOLA BERECIARTUA

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO LOPEZ DE TEJADA

Recurrido/a / Errekurritua: Jose Daniel

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: ISABEL GONZALEZ OSABA

S E N T E N C I A Nº 83/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a catorce de marzo de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 375/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia a instancia de Gregoria apelante - demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. CONCEPCION OLAIZOLA BERECIARTUA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. FRANCISCO LOPEZ DE TEJADA contra D./Dña. Jose Daniel apelado - demandante, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ISABEL GONZALEZ OSABA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de enero de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 3 de enero de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián. dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimandola demanda interpuesta por el Procurador Sr.AMILIBIA en nombre y representación de D. Jose Daniel contra Dª Gregoria , debo acordar y acuerdola obligación de la Sra. Gregoria de reintegrar al Sr. Jose Daniel la cantidad de 8.037,70 euros, percibidos indebidamente en concepto de alimentos para Coro desde agosto de 2009 hasta octubre de 2010, con los intereses devengados, según el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, así como el abono de las costas y gastos procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 12 de marzo de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Dª Gregoria , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima la demanda formulada por D. Jose Daniel , y condena a la recurrente a reintegrar al actor la cantidad de 8.037,20 euros, percibidos indebidamente en concepto de alimentos para la hija de los litigantes, Coro , durante el periodo transcurrido desde que la misma pasó a vivir con su progenitor hasta la sentencia de modificación de medidas instada por el demandante en base a dicha circunstancia, dado que la sentencia de divorcio de las partes otorgó la guarda y custodia a la madre, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre para sus dos hijos menores, Coro y Jesús .

El juez de instancia rechaza la triple excepción de cosa juzgada alegada por la demandada, alegando la existencia de sendos procedimientos de ejecución instados por la esposa ante el impago de las pensiones de alimentos producido cuando los hijos de forma voluntaria decidieron vivir con su progenitor. En el primero de ellos, en ejecución de las pensiones de Jesús , la oposición del ejecutado fue rechazada ; y el segundo, donde se instó ejecución por la cantidad de 8.037,70 euros (que ahora se reclama), mas intereses y costas, por las pensiones de Coro , la oposición del ejecutado también fue rechazada. Y también se invoca la existencia de cosa juzgada en base al resultado de un procedimiento declarativo, fundado en la misma causa alegada en la presente demanda (el enriquecimiento injusto de la demandada por haber percibido unas pensiones correspondientes a su hijo Jesús , que no tenía derecho a cobrar), en el que recayó sentencia desestimatoria en la primera instancia, pero estimatoria en la alzada, y que resuelve la identica pretensión que la ahora formulada, aunque en aquel caso se tratara del importe correspondiente a las pensiones de Jesús , y ahora se reclamen las abonadas para Coro .

El juez de instancia rechaza la excepción de cosa juzgada y entra a resolver sobre la acción de enriquecimiento injusto que sustenta la demanda, llegando a la conclusión de que se ha producido una situación de enriquecimiento injusto y abuso de derecho por parte de la progenitora, al reclamar las pensiones de alimentos de sus hijos cuando estos ya no vivían con ella y se estaba tramitando el procedimiento de modificación de medidas instado por el progenitor, en base a la variación de circunstancias producida cuando los hijos pasan a vivir en su compañía. El juez considera que aunque no existe negligencia, mala fe, o ilicitud, en la conducta de la demandada resulta suficiente el cobro de unas cantidades que generaron una ganancia indebida, y condena a la Sra. Gregoria al reintegro de los alimentos percibidos para su hija Coro desde agosto de 2009 hasta octubre de 2010.

Frente a dicha decisión la apelante alega los siguientes motivos de recurso :

Valoración errónea de los hechos objeto de debate. El juzgador no ha tenido en cuenta que las pensiones reclamadas en el proceso de ejecución 230/2011 del Juzgado de Azpeitia, limitadas hasta la fecha de la sentencia de modificación de medidas, correspondían a un periodo en que la apelante mantenía la custodia de su hija, aunque esta se hubiera ido a vivir con su padre. Durante este periodo la hija pernoctaba frecuentemente en casa de su madre.

La sentencia de modificación de medidas acordó el cese de la obligación de pago de alimentos por el Sr, Jose Daniel , solo desde su fecha, y en dicho procedimiento no se adoptaron medidas provisionales que hubieran suspendido el derecho de la madre a reclamar la pensión.

El presente procedimiento fue precedido de un proceso de ejecución en el que se rechazó la oposición formulada por el ejecutado, sin que este recurriera dicha resolución en apelación.

Se ha infringido el art. 400, en relación con el art. 564 de la L.E.C ., dado que la oposición formulada por el Sr. Jose Daniel se rechazó por dos motivos : porque el enriquecimiento injusto no era oponible en la ejecución ; y porque el ejecutado no había probado los gastos que le ocasionó su hija. Al aquietarse el ejecutado ante dicho pronunciamiento (la falta de prueba de los gastos sufragados), no ha demostrado el correlativo enriquecimiento de la demandada. En consecuencia, debe estimarse la excepción de cosa juzgada respecto de lo resuelto en aquel procedimiento.

Se ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho y el enriquecimiento injusto. No puede tenerse en cuenta la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia de fecha 25 de julio de 2012 , que estimó el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Daniel , frente a la sentencia de instancia que desestimó su pretensión, formulada en idénticos términos a la del presente proceso pero en relación con las pensiones abonadas para Jesús . Dicha sentencia revocó la de instancia, y condenó a la Sra. Gregoria al pago de 4.815,74 euros, importe de las pensiones satisfechas por el demandante durante el periodo de agosto de 2006 a mayo de 2007, en el que su hijo Jesús vivió en su compañía después de abandonar el domicilio materno. Pero la sentencia de apelación no es firme porque ha sido objeto de recurso de casación por interés casacional, en el que se citan varias sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que señalan que no se da la situación de injusticia por la percepción de pensiones fijadas en sentencia hasta que se dicta la resolución que las modifica en un procedimiento donde no se han instado las correspondientes medidas provisionales.

No cabe retrotraer los efectos de una resolución que modifica la anterior, a partir de la fecha de su dictado, utilizando la vía del cobro de lo indebido durante el periodo en que desplegaba efectos la primera resolución.

Se ha infringido el art. 386 de la L.E.C en materia de presunciones judiciales puesto que el 'hecho admitido' de la convivencia de la hija con el progenitor durante el periodo a que se refiere la reclamación, no tiene suficiente enlace directo y preciso con el enriquecimiento injusto de la recurrente dado que esta seguía ostentando la custodia legal de su hija quien pernoctaba en el domicilio materno con frecuencia, y porque el Sr, Jose Daniel no acreditó, en el procedimiento de ejecución, haber satisfecho la totalidad de los gastos de su hija.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se opone el apelado solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La parte apelante alega el error de valoración de las circunstancias en las que el actor sustenta su pretensión, el exigir el reintegro de las sumas abonadas en concepto de alimentos para su hija Coro , desde el momento en que esta pasó a residir en el domicilio paterno, y tambien alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto aplicada en supuestos similares al que nos ocupa.

Al respecto, se ha de indicar que, conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional: 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium». El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primerainstanciay revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' ( STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ).

Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la pruebase incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Con arreglo a dichos criterios, la valoración de la prueba y las conclusiones a las que llega la sentencia apelada no pueden ser aceptadas por esta Sala, por las siguientes razones :

Hay que partir de la consideración de que el demandante instó un procedimiento de modificación de medidas cuando sus hijos ( primero Jesús al llegar a la mayoría de edad y luego Coro ) decidieron voluntariamente dejar el domicilio de su madre, quien ostentaba su guarda y custodia desde la sentencia de medidas adoptadas en proceso de separación, dictada el día 16 de septiembre de 2004, ratificadas en la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 5 de julio de 2005 .

Entre dichas medidas estaba la correspondiente a la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, que el Sr. Jose Daniel dejó de abonar para Jesús cuando en el verano de 2006, al llegar a su mayoría de edad, el hijo decidió vivir con su padre. Posteriormente, fue Coro quien, en noviembre de 2008 pasó a vivir con su padre por decisión propia.

De manera inmediata, el día 4 de diciembre de 2008, el progenitor instó una demanda de modificación de medidas en base a los hechos sobrevenidos, que fue objeto de desistimiento ante las dificultades materiales para que la hija pudiera vivir en su domicilio y la vuelta de Coro a la casa materna ; posteriormente se insta una nueva demanda de modificación de medidas con fecha 30 de julio de 2009, y durante la tramitación de este procedimiento se producen los impagos de pensiones, que respecto a Coro dan lugar a una demanda de ejecución instada por la Sra. Gregoria por las pensiones correspondientes a los meses de agosto a diciembre de 2009 y de enero a octubre de 2010, fecha en la que se dicta la sentencia de modificación de medidas que acuerda el cese de la obligación de pago de pensiones a cargo del padre, siendo la progenitora quien queda obligada a abonar una pensión de doscientos euros mensuales.

La recurrente sostiene que lo resuelto en el proceso de ejecución constituye cosa juzgada y vincula en el presente procedimiento, por cuanto al rechazarse la oposición a la ejecución formulada por el Sr. Jose Daniel , quedó excluida la injusticia en la percepción de las pensiones que debían abonarse mientras la sentencia que las fijó no fuera modificada. Y porque además en aquel procedimiento no se consideró probado que el ejecutado hubiera asumido los gastos de su hija durante el periodo en que se devengaron las pensiones objeto de ejecución.

Cabe recordar que el art. 22.4 de la L.E.C ., establece : 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

El precepto regula los efectos propios de la cosa juzgada en su aspecto tradicionalmente denominado positivo o prejudicial, por ser lo resuelto antecedente lógico del objeto del otro proceso, lo que acarrea la inesquivable observancia y vinculación a lo previamente decidido, y ello a pesar de que entre uno y otro proceso no concurra la triple identidad exigida para la apreciación de la cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente.

Sentado lo anterior, la Sala considera que lo resuelto en el proceso de ejecución sobre la obligación de pago de las pensiones de Coro , durante la tramitación del procedimiento de modificación de medidas, vincula en este procedimiento en base al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada. Dicha vinculación se produce respecto a un aspecto concreto, cual es la existencia del derecho de la madre al cobro de las pensiones fijadas para su hija, y la correlativa obligación de abono por parte del progenitor no custodio mientras que la sentencia que las fijó no fuera modificada. No se produce un cobro indebido porque la recurrente tenía derecho a cobrar las pensiones, y si tal derecho se alegó en el procedimiento de ejecución y se declaró por el juzgado (al rechazar la oposición formulada por el ejecutado), resulta evidente que el cobro fue debido, y no puede sustentar el enriquecimiento injusto que se alega para pretender el reintegro de las cantidades percibidas.

Por otra parte, la pretendida situación de injusticia hubiera podido evitarse por el ejecutado si al presentar la demanda de modificación de medidas hubiera hecho uso de la facultad prevista en el art. 775.3 de la L.E.C . que permite solicitar 'en la demanda o en la contestación del procedimiento de modificación de medidas, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior', de modo que la convivencia de los hijos que el progenitor que instaba la demanda, hubiera podido alegarse como causa de la modificación provisional de la medida relativa a la pensión de alimentos, solicitando la suspensión de su abono durante la tramitación del procedimiento.

Finalmente cabe señalar, en relación con el efecto positivo de la cosa juzgada, que esta Sala se encuentra vinculada por lo resuelto en Auto de 23 de octubre de 2008 , en relación con la ejecución instada por la Sra. Gregoria por el impago de las pensiones de Jesús .

Aunque se trataba de cantidades distintas correspondientes a otro periodo ( Jesús pasó a vivir con el padre antes que Coro ), el motivo de oposición a la ejecución alegado por el Sr. Jose Daniel fue el mismo que sustentó su oposición a la ejecución despachada por las pensiones de Coro , y que ahora se invoca como sustento de la acción de enriquecimiento injusto : que el progenitor no estaba obligado a abonar las pensiones de sus hijos desde la fecha en que pasaron a vivir en su compañía y se tramitó el procedimiento de modificación de medidas.

La Sala se pronunció con claridad sobre esta cuestión señalando que cuando se insta la ejecución por la Sra. Gregoria mantenía plena vigencia la parte dispositiva de la sentencia de divorcio de 5 de julio de 2005 , en la que se declaraba la obligación de D. Jose Daniel de satisfacer la pensión de alimentos a sus hijos, negando los efectos retroactivos a la sentencia de modificación de medidas que deja sin efecto la obligación de pago de los alimentos, conforme al criterio indiscutido (que la sentencia apelada también recoge) que establece los efectos de la modificación de medidas a partir de la fecha de la setencia. Solo en el caso de haberse solicitado una modificación provisional de las anteriores medidas durante la tramitación del procedimiento, dichos efectos podrían retrotraerse a la fecha de la solicitud, pero como en el caso que nos ocupa no se hizo uso de tal posibilidad, resulta patente que la Sala solo puede mantener la procedencia del pago de las pensiones reclamadas en ejecución por la progenitora, excluyendo la percepción indebida que constituye el presupuesto base para que prospere la acción de enriquecimiento injusto.

Por todo ello el recurso debe estimarse, con la revocación de la sentencia apelada y la consecuente desestimación de la demanda.

TERCERO.- Por la desestimación de la demanda, deben imponerse al demandante las costas causadas en la primera instancia ( art. 394 de la L.E.C .).

Y por la estimación del recurso, no procede pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Dña Concepción Olaizola, en representación de. DÑA Gregoria , frente a la sentencia dictada con fecha 3 de enero de 2013 , y revocando dicha resolución, debemos desestimar la demanda formulada por D. Jose Daniel , frente a la apelante Sra. Gregoria , con imposición al actor de las costas causadas en la primera instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.