Sentencia Civil Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 849/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00083/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 849/12 Asunto: ORDINARIO 43/11 Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.83 En Pontevedra a quince de febrero de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 43/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 849/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: NEMORIS PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, representado por el Procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. ANDRÉS MALVAR PINTOS, y como parte apelado-demandante: D. Martin , representado por el Procurador D. PEDRO ANDRES BARRAL VILA, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS MARTÍNE-PAUL DOMÍNGUEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 3 septiembre 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Barral Vila, en nombre y representación de don Martin , contra Nemoris Promociones Inmobiliarias, SL, y, en consecuencia, declaro la resolución del contrato de compraventa sobre la vivienda y parcela letra D de fecha 8 de noviembre de 2007 y la obligaciones de Nemoris Promociones Inmobiliarias, SL de abonar a Don Martin la cantidad de 75.000 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde el 8 de noviembre de 2007 hasta la fecha de esta resolución.

Acuerdo compensar la cantidad de 9.717,94 euros adeudada por Don Martin a Nemoris Promociones Inmobiliarias, SL y, en consecuencia, condeno a Nemoris Promociones inmobiliarias, SL a abonar a Don Martin la cantidad de 65.282,06 euros, más los intereses legales de 75.000 euros desde el 8 de noviembre de 2007 hasta la fecha de esta resolución, sin perjuicio de la aplicación de los intereses de la mora procesal del art. 576 de la LEC .

Desestimo la reconvención presentada por la Procuradora Sra. Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Nemoris Promociones Inmobiliarias, SL, contra Don Martin ; y, en consecuencia, absuelvo a Don Martin de las pretensiones deducidas contra él.

Se imponen a Nemoris Promociones Inmobiliarias, SL, las costas procesales.' SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Nemoris Promociones Inmobiliarias SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que estimó la demanda formulada por la representación de D. Martin , acordó la compensación de la cantidad de 9.717,94 euros que el actor adeudaba a la demandada, Nemoris Promociones Inmobiliarias, S.L., y desestimó la demanda reconvencional deducida por ésta.

El litigio trae causa de la pretensión de resolución del contrato de compraventa formulada por el comprador, celebrado con la demandada el día 8 de noviembre de 2007, con objeto en una vivienda unifamiliar adosada a construir en la localidad de Aldán. A la firma del contrato, el actor entregó a la promotora la suma de 75.000 euros en concepto de pago anticipado del precio pactado, que ascendía a la cantidad de 228.385 euros. Según el contrato, la promotora se obligaba a concluir las obras antes del 30.4.2009. La parte demandante solicitaba la resolución del contrato con fundamento en la cita del art. 1124 del Código Civil y la condena a la demandada a reintegrar la cantidad anticipada así como los intereses previstos en el art. 3 de la Ley 57/1968 .

La demanda hacía también alusión a la existencia de un previo proceso sostenido entre las mismas partes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra (autos de juicio ordinario registrados bajo el número 854/2009) que fue desestimado en primera instancia, -resolución que ganó firmeza-, en el que se ejercitaba una pretensión semejante. Esta cuestión da fundamento a la alegación de la excepción de cosa juzgada, desestimada en la instancia y reproducida en esta alzada por la recurrente.

La mercantil demandada se opuso a la demanda, alegó la existencia de una deuda compensable, sostuvo que la actora actuaba contra sus propios actos, -al haber resuelto unilateralmente el contrato el 20.12.2008-, e insistió en que, en todo caso, el término fijado en el contrato para la finalización de las obras no presentaba la naturaleza de término esencial, por lo que carecía de virtualidad resolutoria del vínculo. Asimismo, la demandada formulaba reconvención en la que reclamaba un pronunciamiento declarativo consistente en que se proclamara que el contrato de compraventa había quedado resuelto ('rescindido voluntariamente' por el actor) y se condenara al demandante a la pérdida de la suma anticipada de 75.000 euros.

La sentencia rechazó el efecto negativo de la cosa juzgada, desestimando la excepción, pero partió de su efecto positivo para considerar probados hechos que, en buena medida, no habían sido objeto de controversia (celebración del contrato, requerimiento resolutorio del demandante, falta de ejecución de la obra, esencialmente); la sentencia consideró que, vista la posición procesal mantenida por la sociedad demandada en el previo proceso, había sido ésta la que había actuado en contra de sus propios actos, pues allí se había sostenido la permanencia del vínculo y se negaba el propio incumplimiento. El juez de primer grado consideró probado que la obra no se encontraba finalizada ni siquiera en la fecha en que en el proceso se había celebrado la audiencia previa (el 15.9.2011); sobre tal dato de hecho, la sentencia ahora combatida analiza si se está o no en presencia de un incumplimiento con relevancia resolutoria del vínculo, concluyendo en la forma que proponía el demandante, resolviendo el contrato y condenando a la restitución del precio.

El recurso formulado por la representación de Nemoris Promociones Inmobiliarias, S.L. insiste en los argumentos expuestos en primera instancia. En primer lugar, la recurrente sostiene que debió dictarse un pronunciamiento absolutorio al haberse extinguido la acción por el efecto negativo de la cosa juzgada. Seguidamente se insiste en que el actor, en unión del resto de compradores de las viviendas adosadas, habían resuelto unilateralmente el contrato a través de un burofax remitido el día 20.12.2008, habiendo incluso reclamado la entrega del doble de la cantidad entregada, a la que asignaron la cualidad de arras penitenciales, en el sentido del art. 1454 sustantivo; si ello era así, pretender ahora la resolución del vínculo supone una actuación contraria a los propios actos. El recurso continúa argumentando que el término fijado en el contrato no presentaba la naturaleza de término esencial. Por último, como quiera que el juez había estimado la excepción de compensación, el recurrente solicita la exoneración del pago de las costas del proceso.

La representación demandada solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Como es conocido, la eficacia negativa de la cosa juzgada impide un segundo proceso con idéntico objeto al de otro ya sustanciado y decidido. Tan pronto conste esta circunstancia, el juez del segundo proceso ha de ponerle fin, pues, como se ha dicho, el segundo proceso es, más que inútil, (la cuestión ya fue juzgada), perjudicial (no se puede condenar por segunda vez al anteriormente condenado ni condenar al que, respecto del mismo litigio, resultó absuelto antes, y ni siquiera absolver al que, siempre respecto de lo mismo, fue primero condenado). Es también conocido cómo este efecto se predica, de ordinario, de las sentencias firmes sobre el fondo, aunque es igualmente posible que otras resoluciones produzcan la misma consecuencia.

La cosa juzgada presenta también una vertiente de derecho fundamental, al exigir una cuidadosa correlación entre los límites objetivos y subjetivos de los procesos cuya comparación se invoca (cfr. STC 5/2009 ).

Por su parte, el apartado 2 del art. 400 de la ley procesal establece que: '... a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste '. En sentido contrario, lo que la norma impone es que la función excluyente de la cosa juzgada material no opera respecto de hechos y fundamentos jurídicos que, por haber transcurrido el momento procesal correspondiente, no pudieron ya introducirse en el proceso anterior. Por tanto, si no cabía la posibilidad de introducir válidamente en el primer proceso los hechos que constituyen el objeto del proceso en el que se dictó sentencia, la excepción de cosa juzgada en el segundo proceso está fuera de lugar.

Es sabido que demanda y contestación (y, en su caso, reconvención y contestación a la reconvención) marcan el momento inicial donde queda delimitado el objeto de un proceso concreto (arts. 399, 400, 405). A partir de ahí, dicho objeto no puede ser alterado normalmente (art. 412.1), con la salvedad de la posibilidad de la introducción de ' alegaciones complementarias ', según el apartado 2 del precepto citado y de introducción de ' hechos nuevos o de nueva noticia ' a que se refiere el apartado último del art. 426 y el art. 286. Como es conocido, la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la introducción de hechos ocurridos o conocidos después de la preclusión de las alegaciones iniciales en dos momentos: en la audiencia previa, (art. 426.4) o, si su acaecimiento o conocimiento ha tenido lugar con posterioridad, a medio de un ' escrito de ampliación ', en la forma que establece el art. 286.

Consecuencia de todo lo anterior es que el apartado segundo del art. 400 determina que la cosa juzgada cubre no sólo los hechos y fundamentos aducidos, sino también aquéllos que, no habiéndolo sido, pudieron ser aducidos en el anterior proceso. Por tanto, que la cosa juzgada cubre todas las cuestiones resueltas en la sentencia, es cosa obvia y está en la naturaleza de la institución. Pero lo que el artículo mencionado establece como novedad es que la cosa juzgada se extiende también a las ' cuestiones deducibles ', esto es, a aquellas cuestiones que, aun no habiendo sido deducidas por las partes, podían, -o debían-, haberlo sido en el primer proceso. Como se ha dicho, en la medida en que tales cuestiones guarden un ' profundo enlace con el objetivo principal del proceso deben estar protegidas por la cosa juzgada, tanto si han sido expresamente resueltas como si no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas por hallarse comprendidas en el thema decidendi '.

Fallo

Desestimo la reconvención presentada por la Procuradora Sra. Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Nemoris Promociones Inmobiliarias, SL, contra Don Martin ; y, en consecuencia, absuelvo a Don Martin de las pretensiones deducidas contra él.

Se imponen a Nemoris Promociones Inmobiliarias, SL, las costas procesales.' SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Nemoris Promociones Inmobiliarias SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que estimó la demanda formulada por la representación de D. Martin , acordó la compensación de la cantidad de 9.717,94 euros que el actor adeudaba a la demandada, Nemoris Promociones Inmobiliarias, S.L., y desestimó la demanda reconvencional deducida por ésta.

El litigio trae causa de la pretensión de resolución del contrato de compraventa formulada por el comprador, celebrado con la demandada el día 8 de noviembre de 2007, con objeto en una vivienda unifamiliar adosada a construir en la localidad de Aldán. A la firma del contrato, el actor entregó a la promotora la suma de 75.000 euros en concepto de pago anticipado del precio pactado, que ascendía a la cantidad de 228.385 euros. Según el contrato, la promotora se obligaba a concluir las obras antes del 30.4.2009. La parte demandante solicitaba la resolución del contrato con fundamento en la cita del art. 1124 del Código Civil y la condena a la demandada a reintegrar la cantidad anticipada así como los intereses previstos en el art. 3 de la Ley 57/1968 .

La demanda hacía también alusión a la existencia de un previo proceso sostenido entre las mismas partes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra (autos de juicio ordinario registrados bajo el número 854/2009) que fue desestimado en primera instancia, -resolución que ganó firmeza-, en el que se ejercitaba una pretensión semejante. Esta cuestión da fundamento a la alegación de la excepción de cosa juzgada, desestimada en la instancia y reproducida en esta alzada por la recurrente.

La mercantil demandada se opuso a la demanda, alegó la existencia de una deuda compensable, sostuvo que la actora actuaba contra sus propios actos, -al haber resuelto unilateralmente el contrato el 20.12.2008-, e insistió en que, en todo caso, el término fijado en el contrato para la finalización de las obras no presentaba la naturaleza de término esencial, por lo que carecía de virtualidad resolutoria del vínculo. Asimismo, la demandada formulaba reconvención en la que reclamaba un pronunciamiento declarativo consistente en que se proclamara que el contrato de compraventa había quedado resuelto ('rescindido voluntariamente' por el actor) y se condenara al demandante a la pérdida de la suma anticipada de 75.000 euros.

La sentencia rechazó el efecto negativo de la cosa juzgada, desestimando la excepción, pero partió de su efecto positivo para considerar probados hechos que, en buena medida, no habían sido objeto de controversia (celebración del contrato, requerimiento resolutorio del demandante, falta de ejecución de la obra, esencialmente); la sentencia consideró que, vista la posición procesal mantenida por la sociedad demandada en el previo proceso, había sido ésta la que había actuado en contra de sus propios actos, pues allí se había sostenido la permanencia del vínculo y se negaba el propio incumplimiento. El juez de primer grado consideró probado que la obra no se encontraba finalizada ni siquiera en la fecha en que en el proceso se había celebrado la audiencia previa (el 15.9.2011); sobre tal dato de hecho, la sentencia ahora combatida analiza si se está o no en presencia de un incumplimiento con relevancia resolutoria del vínculo, concluyendo en la forma que proponía el demandante, resolviendo el contrato y condenando a la restitución del precio.

El recurso formulado por la representación de Nemoris Promociones Inmobiliarias, S.L. insiste en los argumentos expuestos en primera instancia. En primer lugar, la recurrente sostiene que debió dictarse un pronunciamiento absolutorio al haberse extinguido la acción por el efecto negativo de la cosa juzgada. Seguidamente se insiste en que el actor, en unión del resto de compradores de las viviendas adosadas, habían resuelto unilateralmente el contrato a través de un burofax remitido el día 20.12.2008, habiendo incluso reclamado la entrega del doble de la cantidad entregada, a la que asignaron la cualidad de arras penitenciales, en el sentido del art. 1454 sustantivo; si ello era así, pretender ahora la resolución del vínculo supone una actuación contraria a los propios actos. El recurso continúa argumentando que el término fijado en el contrato no presentaba la naturaleza de término esencial. Por último, como quiera que el juez había estimado la excepción de compensación, el recurrente solicita la exoneración del pago de las costas del proceso.

La representación demandada solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Como es conocido, la eficacia negativa de la cosa juzgada impide un segundo proceso con idéntico objeto al de otro ya sustanciado y decidido. Tan pronto conste esta circunstancia, el juez del segundo proceso ha de ponerle fin, pues, como se ha dicho, el segundo proceso es, más que inútil, (la cuestión ya fue juzgada), perjudicial (no se puede condenar por segunda vez al anteriormente condenado ni condenar al que, respecto del mismo litigio, resultó absuelto antes, y ni siquiera absolver al que, siempre respecto de lo mismo, fue primero condenado). Es también conocido cómo este efecto se predica, de ordinario, de las sentencias firmes sobre el fondo, aunque es igualmente posible que otras resoluciones produzcan la misma consecuencia.

La cosa juzgada presenta también una vertiente de derecho fundamental, al exigir una cuidadosa correlación entre los límites objetivos y subjetivos de los procesos cuya comparación se invoca (cfr. STC 5/2009 ).

Por su parte, el apartado 2 del art. 400 de la ley procesal establece que: '... a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste '. En sentido contrario, lo que la norma impone es que la función excluyente de la cosa juzgada material no opera respecto de hechos y fundamentos jurídicos que, por haber transcurrido el momento procesal correspondiente, no pudieron ya introducirse en el proceso anterior. Por tanto, si no cabía la posibilidad de introducir válidamente en el primer proceso los hechos que constituyen el objeto del proceso en el que se dictó sentencia, la excepción de cosa juzgada en el segundo proceso está fuera de lugar.

Es sabido que demanda y contestación (y, en su caso, reconvención y contestación a la reconvención) marcan el momento inicial donde queda delimitado el objeto de un proceso concreto (arts. 399, 400, 405). A partir de ahí, dicho objeto no puede ser alterado normalmente (art. 412.1), con la salvedad de la posibilidad de la introducción de ' alegaciones complementarias ', según el apartado 2 del precepto citado y de introducción de ' hechos nuevos o de nueva noticia ' a que se refiere el apartado último del art. 426 y el art. 286. Como es conocido, la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la introducción de hechos ocurridos o conocidos después de la preclusión de las alegaciones iniciales en dos momentos: en la audiencia previa, (art. 426.4) o, si su acaecimiento o conocimiento ha tenido lugar con posterioridad, a medio de un ' escrito de ampliación ', en la forma que establece el art. 286.

Consecuencia de todo lo anterior es que el apartado segundo del art. 400 determina que la cosa juzgada cubre no sólo los hechos y fundamentos aducidos, sino también aquéllos que, no habiéndolo sido, pudieron ser aducidos en el anterior proceso. Por tanto, que la cosa juzgada cubre todas las cuestiones resueltas en la sentencia, es cosa obvia y está en la naturaleza de la institución. Pero lo que el artículo mencionado establece como novedad es que la cosa juzgada se extiende también a las ' cuestiones deducibles ', esto es, a aquellas cuestiones que, aun no habiendo sido deducidas por las partes, podían, -o debían-, haberlo sido en el primer proceso. Como se ha dicho, en la medida en que tales cuestiones guarden un ' profundo enlace con el objetivo principal del proceso deben estar protegidas por la cosa juzgada, tanto si han sido expresamente resueltas como si no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas por hallarse comprendidas en el thema decidendi '.

La Sala considera que, -al igual que la aprecia la sentencia de primera instancia-, no concurre la excepción de cosa juzgada.

La demanda entablada por la actora el 12.1.2009 (vid. folios 38 y ss. de las actuaciones) se basaba, ciertamente, en los mismos hechos esenciales en relación con los deducidos en el presente proceso, en la medida en que se ejercitaba idénticas pretensiones resolutoria del contrato y restitutoria de la parte de precio adelantado. Sin embargo, siendo ello cierto, la nota diferenciadora está en la razón alegada en la sentencia para desestimar la pretensión. En efecto, la sentencia, -como también las sucesivas sentencias dictadas en el ejercicio de la misma pretensión frente a la mercantil demandada por el resto de adquirentes de los inmuebles-, se basó en un dato puramente temporal, cual era que en el momento de ejercicio de la acción, - determinante de la litispendencia y de la legitimación-, el término fijado en el contrato no había llegado. Puestas las cosas simplemente: que el demandante se había anticipado en el planteamiento de la demanda, pues era imposible juzgar sobre el cumplimiento o incumplimiento de la prestación del demandado dentro del término si cuando se interpone la demanda éste no había llegado. Como quiera que el plazo se entiende en beneficio de ambas partes (argu. ex. art. 1127 del Código Civil ) y pese a que se constató por el juez que el estado de la obra en el momento de interposición de la demanda (y aún después, en el requerimiento notarial de fecha 26.2.2010) 'no invita a un profano a pensar que los plazos podrían cumplirse', la sentencia concluye que no puede juzgarse sobre el cumplimiento de la obligación de entrega hasta que el plazo llegue.

Pues bien, en relación con el estado de cosas existente en aquel litigio en comparación con los hechos invocados en éste, nos parece que el elemento del transcurso del tiempo desempeña un papel esencial. Desestimada la demanda anterior por haber sido presentada antes del transcurso del plazo, es evidente que el avance del tiempo ha cambiado la realidad de una manera sustancial y en este litigio, transcurrido ya en exceso el plazo pactado contractualmente, se está en condiciones de juzgar con plenitud sobre el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de las partes. En suma, el transcurso del tiempo ha cambiado la realidad procesal de las cosas, de suerte que el fundamento fáctico de la acción ya no es el mismo que el esgrimido en el primer proceso.

La excepción ha sido correctamente desestimada. Se desestima el motivo.

TERCERO .- En relación a la concurrencia de un acto propio impeditivo del ejercicio de la facultad resolutoria por parte del comprador, la Sala nuevamente razona en línea semejante a la expuesta en la sentencia recurrida.

Es hecho probado que el comprador dirigió por burofax el requerimiento obrante al folio 287 de las actuaciones, en el que informaba a la entidad promotora que dado que le resultaba evidente el incumplimiento del término y de la obligación de entrega libre de cargas, 'instamos en nombre de nuestros representados la resolución del contrato por causa imputable a la empresa vendedora... con lo cual, atendiendo al art. 1454 del Código Civil corresponde la devolución del doble de la señal'.

De esta circunstancia deduce el apelante que, habiéndose optado ya por la resolución, con efectos desde el día de la recepción del burofax, en diciembre de 2008, no puede ya instarse la resolución de lo que la parte había considerado resuelto.

Olvida, sin embargo, esta forma de razonar que esta misma voluntad resolutoria fue sometida a la jurisdicción en el litigio del que se ha dado anterior noticia. La facultad de resolver los contratos se entiende implícita en los que dan nacimiento a obligaciones recíprocas desde que la otra parte incumple con su prestación. De antiguo, la jurisprudencia y la doctrina de los autores ha admitido que esta voluntad no sólo ha de articularse judicialmente, sino que resulta igualmente posible la forma extrajudicial de ejercicio, mediante una declaración expresada en cualquier forma, de carácter recepticio. Si la resolución es aceptada por ambas partes, el contrato quedará resuelto. Si es negada, resulta forzado acudir a la tutela judicial.

Esto es exactamente lo aquí acontecido. Dirigido el requerimiento y ante la negativa del demandado, el actor interpuso demanda, pero lo hizo, según la jurisdicción, antes del cumplimiento del término. La postura procesal asumida por el demandado en aquél proceso resulta determinante para fundamentar esta afirmación, como cuida de expresar el juez de primera instancia. No es que se esté enjuiciando o fiscalizando la estrategia procesal seguida por el demandado en el anterior proceso, sino que la contestación daba cauce también a la expresión de una voluntad opuesta a la resolución del vínculo que, se repite, fue desestimada por motivos estrictamente temporales. En aquel proceso se dijo, con la eficacia de la cosa juzgada, que cuando se intentó la resolución extrajudicial el término no había llegado y, por tanto, no podía afirmarse un incumplimiento del demandado. Ello es tanto como privar de eficacia al anterior requerimiento, de suerte que el actor quedaba libre, -como se ha argumentado en el fundamento anterior-, para pretender nuevamente la resolución del vínculo una vez que la realidad de las cosas mutara por el doble motivo del transcurso del tiempo y de la pasividad del demandado en el cumplimiento de su prestación. No hay, pues, un acto propio capaz de causar estado. Se desestima el motivo.

CUARTO .- En punto a la consideración del plazo, debe decirse que, como sostiene el recurrente, es cierto que el incumplimiento de la obligación de entrega dentro del plazo pactado no siempre determina la existencia de un incumplimiento con trascendencia resolutoria del vínculo. Tal efecto sólo acontece en los casos en los que el término resulta esencial, frustrándose definitiva o sustancialmente las expectativas de una de las partes y siempre que el retraso sea imputable al demandado (cfr. sentencia de esta misma sección de 27.10.2011, en aplicación de una doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS sobradamente conocida).

En palabras de la sentencia de esta sección, anteriormente citada: ' la frustración del acreedor debemos estimarla concurrente en este caso, ante el incumplimiento contractual del vendedor en la entrega de la vivienda, ante retraso, en al menos año y medio del plazo de entrega previsto, el plazo de espera transcurrido es bastante para colmar la exigencia de estarse ante un incumplimiento grave y atendible objetivamente contrastado con independencia de que no mediara u obedeciera este incumplimiento a una voluntad rebelde u obstativa que es criterio abandonado hace décadas por la Jurisprudencia ( STS de 5 de febrero de 2007 ) y con virtualidad, en definitiva, para dar lugar a la acción resolutoria ejercitada, amparando así la protección otorgada por la Ley al comprador de vivienda en construcción, y como reacción al que surge ante el indebido incumplimiento contractual del vendedor en la entrega de la vivienda que, como obligación esencial, ya dijimos no puede quedar a su arbitrio o conveniencia, de modo que, elegida esta opción legítima por parte del comprador surge, como legal consecuencia, la obligación de la demandada de restituir las cantidades entregadas a cuenta'.

Idéntica conclusión adoptamos al proyectar esta doctrina sobre los hechos probados en el presente proceso. La expresión literal de la cláusula determinaba como fecha de cumplimiento de la obligación de entrega el día 30.4.2009. Es hecho consentido cómo en la fecha de presentación de la demanda, el 10.1.2011, la obra se encontraba en el mismo estado de abandono que tenía cuando concluyó el anterior proceso, en el que, como se dijo, ya se advertía de un estado constructivo que difícilmente iba a permitir la ejecución en plazo. Ha transcurrido, por tanto y sin lugar para la duda, un plazo suficientemente expresivo de una voluntad de incumplir que legitima a la otra parte para solicitar la resolución del vínculo. La afirmación de que de no haber mediado el requerimiento resolutorio la demandada hubiera continuado con la ejecución y entregado ésta en plazo no sólo no se sostiene sobre ningún medio probatorio, sino que resulta desmentida por los hechos y por las propias alegaciones de la empresa demandada en la contestación a la primera demanda resolutoria.

Se desestima el motivo.

QUINTO .- Finalmente, compartimos la tesis del recurrente en lo que hace al pronunciamiento condenatorio en costas de primera instancia. Al acogerse la excepción reconvencional de compensación, puede entenderse que la demanda prosperó de forma parcial, concediéndose al actor menos de lo pedido, por lo que en aplicación del art. 394 de la ley procesal las costas no debieron imponerse al demandado a salvo de haberse apreciado una estimación sustancial, sobre lo que la sentencia nada razona. Se estima el motivo.

Estimado parcialmente el recurso, no se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación, FALLAMOS Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido por NEMORIS PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. revocamos parcialmente la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 43/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra, en el particular relativo a la condena en costas de primera instancia, pronunciamiento que dejamos sin contenido, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para poder recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.