Sentencia Civil Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 307/2011 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00083/2013

Rollo Núm. ............. 307/11.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.......... 838/07.-

SENTENCIA NÚM. 83

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de marzo de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 307 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 838/07, en el que han actuado, como apelante TECNOMAGAN S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana Isabel Bautista Juárez y defendido por el Letrado Sr. Javier Toledo Martín.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 30 de junio de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Bautista Juárez en nombre y representación de TECNOMAGAN S.L., frente a CUBIERTAS TOLEDO, S.L., representado por el Procurador Sra. Tardío Sánchez y, en consecuencia DECLARO LA RESOLUCIÓN del contrato de fecha 28 de mayo de 2007 suscrito entre ambas, y CONDENO a CUBIERTAS TOLEDO, S.L. a que abone al actor el importe de las obras de reparación de las cubiertas que llevó a cabo en la promoción de Magán, y a que abone la cantidad de 605,52 euros en concepto de daños y perjuicios, sin hacer expresa condena en costas para ninguna de las partes; y

DESESTIMO parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sra. Tardío Sánchez en nombre y representación CUBIERTAS TOLEDO, S.L., frente a TECNOMAGAN, S.L., y en consecuencia, LE CONDENO a abonar la cantidad de 20.636,09 euros, sin perjuicio de la compensación que proceda en cuanto a la obligación a su vez de la demandante en reconvención de abonar el importe de la reparación de las cubiertas mal ejecutadas como se ha expuesto en la primera parte del fallo, y todo ellos sin hacer expresa imposición de costas para ninguna de las partes'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por TECNOMAGAN S.L. , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Antes de entrar en el examen específico de los motivos de impugnación alegados por la representación procesal de la mercantil Tecnomagan S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Toledo entendemos conveniente apuntar varías consideraciones generales que guardan una estrecha relación con la adecuada solución de la controversia planteada.

Si partimos (como primera premisa cierta del razonamiento) de una previa declaración de un incumplimiento parcial del contrato imputable a la parte demandada (contrato no cumplido de forma regular) susceptible de ser considerado causa legítima de resolución ex artículo 1124 del Código Civil , el efecto que la norma contempla ante dicha situación fáctica es el de otorgar al perjudicado la posibilidad de optar entre exigir el cumplimiento o resolver el contrato con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

La cuantificación de los daños y perjuicio por el Juzgado o Tribunal habitualmente se lleva a cabo atendiendo al principio de libre apreciación, según las reglas de la sana crítica, en función del resultado que arrojan los informes periciales incorporados a la causa, analizando la bondad de cada una de las partidas objeto de reclamación.

SEGUNDO:En el caso concreto de autos, la resolución impugnada recoge una referencia concreta al resultado que arroja el Informe emitido por D. Benedicto (folio 45 y ss del procedimiento) en torno a los defectos constructivos observados en la ejecución de las cubiertas, así como en lo que atañe a su causa, debido a su deficiente ejecución, 'además de presentar un aspecto estético lamentable', pues de ninguna forma puede garantizar la impermeabilización y cubrición de las viviendas.

Aclara igualmente que la reparación de los defectos constructivos precisa retirar todas las tejas de los paños ya ejecutados, nivelar, corregir y ajustar la formación de las pendientes integradas por la base de tabicones aligerados de ladrillo y los perfiles metálicos sobre los que descansan las tejas, y volver a colocar nuevamente éstas cumpliendo las normas de la buena construcción.

Acto seguido se cuantifica (folio 49 de las actuaciones) una valoración de los trabajos necesarios para corregir las patologías detectadas en la ejecución de las cubiertas (retirada de la tejas, reparación de tabicones palomeros y perfiles omega, nivelación, pendientes, corrección de altura y nueva colocación de las tejas con un aprovechamiento del 90% de las tejas retiradas para su reutilización) en la suma de 25.664,43 €.

A nuestro humilde entender ésta y no otra representa la valoración del alcance concreto de la reparación (restitución por el equivalente) del daño inmediato o intrínseco que se deriva de al mala ejecución de los trabajo contratados.

Aun cuando nada se refleja en el citado informe, cabe razonablemente inferir que el cálculo de dicha valoración no incluye el IVA, pero si los llamados costes indirectos (ej. repercusión de alquiler de grúas torres o aquellos otros que sin ser estrictamente necesarios y claramente visibles para la ejecución de la obra, intervienen globalmente para todas las unidades), gastos generales y el beneficio industrial.

De dicho daño inmediato o directo debe responder la parte demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1107 del Código Civil , esto es, de los daños previstos o que hayan podido preverse al tiempo de constituirse la obligación y sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

Se aducía por la actora, en su escrito de demanda, que la inadecuada ejecución de los trabajos de construcción de las cubiertas había ocasionado un retraso de cuatro meses en la culminación de los referidos trabajos, manteniendo, para la realización de los referidos trabajos, instaladas en la obra tres grúas cuyo alquiler representaba un coste de 1.500 euros al mes más IVA del 16%. Comenzando con esta última partida, como ya tuvimos ocasión de exponer con anterioridad, esta Sala presume, salvo acreditación en contrario, que la valoración del importe de subsanación de los defectos de ejecución incluye este tipo de costes indirectos en la parte que proporcionalmente corresponde a la ejecución de cada una de las partidas establecidas en el proyecto global de ejecución de la obra, por lo que solo sería imputable dicho gasto en su totalidad a la demandada si apareciera debidamente alegado y acreditado el periodo de tiempo que, fuera del previsto plan de ejecución de obra programado, se hubiera prolongado el alquiler de las citadas grúas por causa únicamente imputable a la demora generada por la falta de remate o ejecución de las cubiertas.

Por último, si del retraso en la culminación de las cubiertas se hubiera derivado cualquier perjuicio añadido como por ejemplo una posible pérdida de expectativa de ganancia, hubiera sido preciso su adecuada concreción y cuantificación, recordando que nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo en la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente las ganancias o expectativas previstas, que aunque de difícil prueba debe acreditarse de algún modo aunque sea de forma indiciaria como cálculo de probabilidades.

En atención a lo expuesto, la Sala considera que la demandante se encontraba legitimada para resolver el contrato, perdiendo la parte demanda todo derecho al abono del precio pactado, sin perjuicio de compensar en la cantidad concurrente el valor de la obra ejecutada hasta el momento de la resolución en aquello que le hubiera sido útil a la parte demandante cuantía que deberá determinarse en ejecución de sentencia atendiendo a las bases fijadas en el fallo de nuestra resolución, debiendo igualmente indemnizar a la misma en la suma de 25.664,43 euros equivalente al valor de coste de reparación de lo inadecuadamente ejecutado.

TERCERO:Por lo que atañe a la demanda reconvencional, esta Sala estima que el razonamiento desarrollado por la Juzgadora de Instancia no es acertado, si se parte, como lo hacemos, de la premisa cierta de reconocer y declarar que ha sido objetivada una deficiente ejecución de los trabajos contratados, dando lugar ello a la legítima resolución del contrato que vincula a las partes, al frustrar la finalidad pretendida con el mismo.

La consecuencia lógica de esta declaración de incumplimiento esencial es que la demandada reconviniente pierde todo derecho a reclamar el precio pactado, incluido la parte proporcional el correspondiente a las unidades de obra ejecutadas hasta ese preciso momento.

La resolución impugnada rechazó los motivos esgrimidos por la demandante en reconvención, al instar a su vez la resolución del contrato fundada en el incumplimiento de las medidas de seguridad, extremo este último no recurrido y, por lo tanto, consentido por la demandada-reconviniente que, por ello, deviene firme e inimpugnable.

De otro lado, el ejercicio de la acción resolutoria del contrato requiere como presupuesto necesario que quien pretende ejercerla, por su parte, no haya incurrido en incumplimiento anterior y grave de alguna obligación principal cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, y en el caso concreto planteado es obvio que el incumplimiento de la demandada reconviniente debe producir el efecto de exonerar a la actora reconvenida de su obligación recíproca, sin perjuicio de restablecer el equilibrio patrimonial entre las partes de manera justa.

Pese a ello, a los fines de evitar un posible enriquecimiento sin causa a favor de la demandante, si el valor de la obra ejecutada hasta dicho instante sea elevado y sólo en la medida en que aquella fuera todavía útil al demandante, sería exigible (previa mediación y valoración de aquél con la reducción equivalente al valor del conste de subsanación de las deficiencias objetivas en su ejecución que provocaron la resolución del contrato) la compensación de esa utilidad.

CUARTO:De lo hasta aquí expuesto se desprende que ninguno de los pronunciamientos recogidos en el fallo de la sentencia pueden considerarse razonables, ni justos, bien por error de apreciación, bien por error en la determinación del efecto que debe anudarse a los hechos esenciales fijados como probados en aquella, los cuales debemos sustituir por los que recoge nuestra sentencia, procurando mantener la máxima congruencia con la pretensiones deducidas en la demanda y en la demanda reconvencional, bien sea para estimarlas o desestimarlas en todo o en parte.

QUINTO:La estimación parcial del recurso y, por ende, de la demanda determina la no formalización de pronunciamiento de condena por las costas de ambas instancias, generadas por la demanda. Por su parte, la desestimación de la demanda reconvencional comporta la condena de la demandante reconvencional al abono de las costas generadas en la primera instancia por su reconvención.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ACOGIENDOen parte el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de la mercantil Tecnomagán, S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 30 de junio de 2010 , en el procedimiento Ordinario núm. 838/07, de que dimana este rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda deducida por Tecnomagán S.L. frente a la también mercantil Cubiertas Toledo declaramos:

a) Legítimamente resuelto el contrato de obra celebrado entre las partes fundada en un incumplimiento defectuoso de la prestación asumida por esta última con alcance suficiente para frustrar la finalidad pretendida por el mismo.

b) Condenamos a la parte demandada a restituir a la actora la suma de 14.846,11 euros (IVA incluido) satisfecha a la misma en concepto de pago parcial de los trabajos contratados.

c) Igualmente la demandada Tecnomagán S.L. deberá indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados a la misma en la suma de 25.664,43 euros, equivalente al valor en el que ha sido calculado el coste de los trabajos necesarios para corregir las deficiencias observadas en aquellos.

Las sumas antes reseñadas devengarán el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

De otro lado, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda reconvencional deducida por la representación procesal de Cubiertas Toledo S.L. frente a la actora, con expresa condena a la misma por las costas generadas en la instancia.

No obstante lo expuesto, por razones de estricta equidad, en aras a evitar cualquier hipotético enriquecimiento injusto a favor de la demandante, el global de las cantidades a las que se condena en el fallo deberá ser compensado y reducido en la suma equivalente al valor de la obra ejecutada por aquél hasta el momento en que tuvo lugar la resolución del contrato (fundado en su causa legítima) en aquello que le fuera útil al actor (Ej.: valor de los materiales tales como tejas, ladrillo, perfiles aislamientos térmicos susceptibles de ser reutilizados) luego de deducir el porcentaje correspondiente a los vicios o defectos objetivados en la ejecución de los mismos, compensación que, en su caso, deberá llevarse a cabo en ejecución de sentencia en la forma establecida en las bases aquí establecidas conforme a lo dispuesto en el artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, siendo parcialmente estimado el recurso y por ende la demanda rectora del proceso, no procede recoger pronunciamiento de condena por las costas causadas en el presente recurso, ni por las causadas en primera instancia por la interposición de la demanda.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.